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叶强:论作为基本权利的家庭教育权

更新时间:2018-05-07 00:03:28
作者: 叶强  
“监护权”是英美法上的概念,在范围上比“亲权”广泛,也被我国采用。而“父母责任”(Parental Responsibility)是一个发轫于1989年《儿童权利公约》,最早被英国1989年《儿童法》(Children Act 1989)采用,再经过欧洲家庭法协会(Commission on European Family Law)广泛推介而很有可能被未来各国广泛采用的概念。[22]之所以“父母权利”在民法上产生许多争议,主要焦点在于父母对未成年子女是否享有权利?德国学者卡姆勒(Kammler)的观点可以回答这一争论。他认为,父母权利作为基本权利不是指向未成年子女的,而是指向国家的,这是其作为防御权来抵抗国家干涉父母行使抚养和教育未成年子女的行为。基本法当然也赋予了父母针对子女的权利,但这不是基本权,只不过原则上它也排除国家的干涉。[23]

   最后,父母权利是否就是个人权利呢?前面所引联邦宪法法院的判例持这种见解。德国学者的意见也倾向于从个人权利来看,不过又认为父母权利在行使时,也会受到共同的约束。[24]这是因为基本法上在表述“父母权利”的时候,是将“父母”(Eltern)作为一个整体来表述的,没有使用“父”(Vater)或“母”(Mutter)或者“父母一方”(Elternteil)的概念。基本法的用意在于强调父母共同承担起抚养和教育未成年子女这一职责,这就表明父母团结,以及保持婚姻的稳定和家庭的和睦也是国家在制定未成年人政策时需要一并考虑的要素。[25]这种在根本上将父母权利视为个人权利同时在行使上又带有共同性的观点,首先反映在德国民法典第1629条“未成年子女的代理”中,其第1款规定:父母照顾包括未成年子女的代理。父母共同代理未成年子女。当意思表示是对未成年子女作出时,其到达父母一方即可。当父母一方单独行使或者依据第1628条家事法院的决定委受托行使父母照顾时,该方即可单独代理未成年子女。在有迟延危险之虞时,父母任何一方都有权采取在儿童利益必要的范围内一切的法律行为。在此行为作出后,该父母一方应该立即通知另一方。

   将父母权利理解为个人权利,同时还会反映到父母承担的侵权责任中,即对未成年子女侵犯他人的行为,父母是承担个人责任还是连带责任的问题。德国民法典第1664条“父母的有限责任”规定,父母在进行父母照顾时,只需对他们在各自的事务中应尽的注意对未成年子女承担责任。父母双方对损害负有责任的,则他们承担连带责任。德国实务界的观点是,只有当未成年子女的侵权行为可归咎于父母双方时才产生连带责任。如果父母一方能反驳对其违反照顾义务的指控时,则可以免除责任。[26]这也就进一步强化了父母承担个人责任是原则、承担连带责任是例外的法观念。

  

二、中国宪法上家庭教育权作为基本权利的规范论证

  

   回到中国宪法的语境中,需要借助于宪法第49条,即回答家庭教育权作为基本权利的规范性。在结构上,宪法第49条被置于第二章“公民的基本权利和义务”之中,与其他条文相比略显突兀。这是因为:第一,本条出现了较多的主体概念,例如婚姻、家庭、母亲、儿童、夫妻、未成年子女、成年子女、老人和妇女等;第二,宪法第二章在第51条之前,规定的条款应该属于公民基本权利的规定,但是第49条并没有出现与“权利”有关的任何字样,这是为何?特别是该条第3款“父母有抚养教育未成年子女的义务,成年子女有赡养扶助父母的义务”更值得研究。通常观念认为,没有无权利的义务,也没有无义务的权利。一种及其自然的联想是:从义务中是否可以反向推导出权利呢?对此有学者认为,宪法上没有明文规定的权利,并不代表宪法不保护它;父母权利作为自然权利,宪法不对其进行明确列举,反而更能体现它的尊崇性。[27]这种叙述固然有理,但是却陷入了从自然权利的角度来论证基本权利的困局,而这正是被德国联邦宪法法院和德国学者所明确批判过的。与中国宪法不同,德国基本法第6条第2款在文本上明确规定了“父母权利”,在解读中国宪法时,不能不顾及这一差异。

   在理论上,如何论证父母权利在中国宪法上也具有基本权利的性质,可以有三种路径。第一种,就是从父母履行义务的角度,反向推导出父母权利。康德在《法的形而上学原理》中对这种论证方式做了推演。他说,从一个人对它自己的义务中产生了一种对人权。父母因为婚姻生育的行为产生了一个自然人,那么他们就有责任去照顾他;由于这种责任,父母必须有权去管教与训练他们的子女,因为未成年子女本人无法恰当地运用他的肌体和心智上的能力;但是子女不是父母的财产,父母仅仅只是在占有的意义上享有对子女的对人权,并且这不是物权,而是一种具有“物权性质的对人权”。[28]我们认为,这种义务到权利的转化,只是发生于父母和未成年子女之间。即便承认这种转化的合理性,它也仅仅只是产生了民法上的权利,而不是基本权利,因为基本权利是个人或者法人针对国家的权利。

   那么是否可以将“父母有抚养教育未成年子女的义务”理解为一项基本义务呢,即父母事实上履行了抚养教育未成年子女的义务,而这一义务在本质上是国家所应当承担的义务。由于父母帮助国家履行了这一基本义务,于是反过来,国家是否也应该承认父母享有针对自身的基本权利呢?现在的问题就转化为:父母抚养和教育自己的未成年子女,怎么是在向国家履行义务呢?难道说儿童是国家的,或者说儿童既是父母的,也是国家的?有台湾学者对此进行了深入研究。他们认为,从经济学的角度看,儿童属于公共财产或者公共物品的范畴。因为儿童长大以后,不仅会赡养自己的父母,还会向国家缴纳各种赋税,这也就意味着成年子女承担了保障父母和保障国家的双重任务。那么在他们成年之前,对他们的抚养和教育就不单单是父母“独自”的义务,国家也应该分担这一义务。同时,如果生养子女的外部经济效果愈为明显,就表示国家应该分担愈加重大的养育责任,即虽然“生育子女”是个别父母根据其个人或家庭效用函数的自由选择,但不必然因此推论“养育责任”必须由个别家庭“独自”负责。[29]由此可见,父母承担抚养和教育未成年子女的义务,确实也是在为国家分担义务,而且父母履行义务的范围越深,相应地国家需要履行的义务也就越少。既然父母帮助国家减轻了负担,那么国家也必须要承认父母权利的基本权性质了。从德国基本法第6条第2条“抚养和教育未成年子女是父母的天然权利,也是其首先需要承担的义务”这一表述来看,其在叙述 “父母权利”的时候没有加上限定语,而在叙述“父母义务”时却加上了限定语--“首先”(zuvörderst)。这也就暗示了抚养和教育未成年子女不单单是父母的义务,它只是强调了父母和国家在履行这一义务时的顺序差异。正如德国学者总结的,基本法保障婚姻的原因在于,婚姻为私人之间的支持和经济支出减轻了国家负担;保障家庭的原因在于,家庭为未成年人的抚养和照顾承担了主要责任,也相应地减轻了国家负担。[30]所以依据父母和国家在抚养教育未成年子女上的义务关系,在一定程度上为父母权利提供了正当性证明。

   第二种论证是依据父母对未成年子女享有的利益的层面。这种论证主要是由美国两位学者发展出来的。他们首先认为,父母权利是基本的、有条件的和有限制的(fundamental, conditional and limited)。通常说一项权利是基本权利,这和它是否有条件,是否受到限制没有直接联系。例如被称作基本权利的选举权也是有条件的,它以不得犯罪为前提,但这并不妨碍选举权成为基本权利。然而声称某些权利是基本权利,某些权利不是基本权利,这样做的理由在于那些不是基本权利的权利具有工具性,例如获得陪审团审判的权利,其是为了保护正当法律程序的权利(right to due process)而存在的,故而工具性的权利不能称作基本权利。正是在这个意义上,如果说教育未成年人是为了服务于社会,即达成公共的善(public goods)或者从儿童利益的角度来论证父母权利,这就很难说父母权利具有基本权利的性质,因为这就将父母权利看作工具性了;并且以儿童利益为目的或者以公共的善来论证父母权利,这容易导致国家过渡侵害家庭,以至于侵害到父母权利。

   这就需要转换思路,从父母利益,即父母在抚养和教育未成年子女的过程中包含有特殊的利益来审视。那么这种父母利益是什么呢?两位作者随后分析到,父母利益即个人希望与另一个人结合组建家庭,并抱着成为好父母的动机。虽然现实中不排除一些父母不关心子女,和子女联系很少,但是这并不意味着父母和子女没有联系,就会生活如意。在亲子关系中,父母居于中心位置。父母在扮演自身角色的时候,把自己的利益也融入其中,这是因为他们在建造亲密的亲子关系时也在实践着自己的能力,并从中学习,让自己成为一个人。一旦这种角色成功实践,他们自己的人生也就和这个角色成为一个整体,也享受到了成功的意义。

   针对此种观点可能的反驳意见,即一个人对某物享有利益,并不意味着他对此就享有权利,两位作者进一步分析,一旦这种利益不仅是出于渴望或者热情,而是相当重大(weighty),大到有助于实现他的幸福(well-being)或者兴旺(flourishing)时,那么就应该承认从这里产生了一项权利。不过作者也承认这种主张有漏洞,例如智障父母不是将自己的利益放在儿童身上,反而是从儿童那里获得需求;再比如这一论点建立在核心家庭之上,而没有考虑到其他多种形式的家庭类型。[31]

   从父母利益的角度论证父母权利容易遭致批评,而且在亲子关系中将父母放置于主要位置,也与现今通行的儿童最大利益原则发生抵牾,但是这一思路,即认为父母在抚养和教育未成年子女直至成年的这段时间内,有意识地塑造子女和自己之间共有的价值观念,并形成一种亲密联系,这对于父母权利作为基本权利的证立无疑具有重要启示。正是在这意义上,有论者批判性地吸收了这一洞见,约纳丹·雷谢夫教授认为,抚养和教育未成年子女主要不是表现父母利益,而是在父母和子女之间建立一种有价值的紧密联系。这是因为父母从怀孕时起就和未来的子女建立了初期的关系。此后在逐渐抚养的过程中,父母向子女不断传递自己的若干特质,与子女建立认同,保持着内在联系和持续性。父母在传递这种认同的要素时,同时也间接影响了自己,因为他们与子女感同身受。父母子女之间的认同,不同于国家认同、文化认同或者宗教认同,原因在于父母将自己的个人特质融入到了子女抚育中,这和某一个共同体或群体所共有的特征不同[32],基于此赋予父母权利作为基本权利的意义也就体现出来,即为了强化父母和子女之间的这种特殊的认同关系。

   这一论证从法理层面解读父母权利和父母利益之间的关系,颇有意义,但毕竟没有彰显出宪法文义解释的意味。基于此,还可以有第三种论证方式,也是笔者最为认可的论证思路。这主要是以中国宪法第33条第3款“国家尊重和保障人权”(人权条款)为基础,并将第一种和第二种论证中的文本解释和法理思考结合起来,由此得出的一种论证思路。

   第三种论证认为,如何解读宪法第49条,与如何解读宪法的人权条款有莫大的关联。这里首先有必要提及宪法上的未列举权利。未列举权利是从美国1791年12月批准的宪法第九修正案“本宪法对某些权利的列举, 不得被解释为否定或轻视由人民保留的其他权利”中引申出来的宪法概念。在美国的理论和实践中,关于宪法第九修正案是作为限制联邦的权力还是作为伸张个人权利的保护规范,经过了长久的争论。不过随着美国联邦最高法院的司法运用,以隐私权保护为代表,未列举权利确实对人权发展产生了有益的影响。[33]

这一美国宪法理论的舶来品也在中国宪法学术界产生了一定的争论,主要围绕着未列举权利的认定上。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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