摘要:  作为概括性人权保障条款，德国《基本法》第2条第1项与明文列举的基本权条款之间的关系可用“普通法与特别法之关系”或“增补关系”解释，尽管两种学说对概括性人权保障条款在人权体系中的定位截然不同，但在具体的适用规则上并没有太大的区别——均以“竭尽”列举自由权条款适用的可能性为前提。《基本法》第2条第1项的规范构造可分为构成要件和限制条件两大部分，对于构成要件的理解，主流学说和司法实务均持宽构成要件和外部理论说，尽可能地扩大该条款的涵盖保护范围，进而以原则权衡之论证程序来处理构成要件与限制条件的关系。《基本法》第2条第1项的规范领域可概括为对基本权主体的行为、状态与法律地位的保障，人格保护与自我决定权之保护三个方面。

　　 所谓“概括性人权保障”条款，是指各成文宪法中彰显基本权利的“非完全列举主义精神”之条款[1]——即基于法的不完满性与开放性，宪法条文所明确列举的权利被认为并非囊括了所有的人权，易言之，宪法对人权的保障，并不限于宪法所列举的权利，对于那些宪法所未列举的人权亦必须给予同样的尊重和保障。这种观念往往体现在各国宪法中的概括性或总括性条款之中。例如，美国联邦宪法修正案第9条规定：“本宪法对某些权利的列举，不得被解释为否认或轻视由人民保留的其他权利” ；德国《基本法》第2条第1项之规定：“人人有自由发展其人格的权利，但以不侵害他人权利、不违背宪法秩序或道德者为限”。这种概括式人权保障条款往往在宪法审查制度中，由释宪机关在解决宪法个案纠纷中作为确认、推定未列举宪法权利的依据。

　　 对特定宪法秩序中概括性人权保障条款的探究，大凡涉及该国宪法人权保障之核心价值、基本权利保障体系与规范领域以及释宪机关解释宪法的基本准则等诸多富有学术价值与实践意义之问题。本文的目的在于：结合德国联邦宪法法院的诸多判例以及宪法理论学说，对德国《基本法》第2条第1项的地位与功能、规范结构与规范领域等问题进行梳理与分析，其中关涉到论证基本权利的原则权衡模式、基本权利的构成要件与限制条件等尚未引起国内学界充分注意的理论问题，以期推动此领域的研究与探讨。

一、《基本法》第2条第1项的地位与功能

　　 作为概括性人权保障条款的《基本法》第2条第1项与宪法明文列举基本权条款之间的关系如何，是德国宪法上关于概括性人权保障条款的地位与功能的焦点问题。德国《基本法》第2条第1项规定：“人人有自由发展其人格的权利，但以不侵害他人权利、不违背宪法秩序或道德者为限”，这一条款语义较为模糊，并未明确表述其与明文列举基本权条款之间的关系，由此形成了德国宪法法院判决以及学界聚讼纷纭的局面。对此，主要有以下两种不同的学说：

　　 （一）普通法与特别法之关系

　　 在德国宪法法院的判决以及学说中，有许多见解均认为《基本法》第2条第1项作为概括性人权保障条款，系所有基本权利的根源，即该条款除了发挥“堵截”宪法列举基本权规范漏洞之功能外，还与所有的其他基本权规范形成“包容”关系，成为宪法人权体系中的“一般性规定”或“母体”，从而将宪法列举的权利与未列举的权利悉数囊括。据此，《基本法》第2条第1项与明文列举的基本权规范之间乃是一种普通法与特别法的关系，应当适用特别法优先的原则。有学者指出，此种学说符合制宪者之立法原意，在制宪会议的协商中，便已经将紧接在《基本法》第2条第1项之后所规定的个别基本权，视为该条款所保障的概括自由权的特殊化，《基本法》明定的个别基本权规范仅仅是概括性人权保障条款的特殊规则，目的在于加强并进一步形成概括性人权保障条款的规范内容。[2]

　　 依据这个学说，概括性人权保障条款在宪法基本权体系中具有非常重要的地位，它被视为仅次于“人性尊严”的“宪法的最高价值”。[3]这在德国学者Dürig的“价值和权利体系”的三阶层模式中得到了充分的说明：[4]第一个阶层是作为最高宪法原则的“人性尊严”原则；第二个阶层包括两个方面，一是作为首要自由权的一般自由权条款，二是作为首要平等权的一般平等权条款；第三个阶层则是特殊的自由权与平等权，这些特别的权利是一般自由权和平等权内容的具体化，它们之间是一般法和特殊法的关系。在这个体系中，一般自由权条款一方面是“人性尊严”原则的具体化，另一方面又作为其他具体基本权的“母体”而存在，因而占据着核心地位。Dürig欲以此体系建立一个无漏洞的、封闭的基本权保障系统。[5]

　　 然而，该学说认为，并不能因为概括性人权保障条款的保护领域涵盖了所有明文列举的自由权而认为两者之间存在着“保护竞合”关系，也不能简单地认为后者可以直接从前者推演出来。正如Dürig所言，“特别自由权是一般自由权的表达，不能被理解为通过简单的逻辑推演可从一般自由权中产生特别自由权”，[6]一般自由权并非针对特别自由权的“无限收容的保障”，在宪法规范的层面上，两者之间的关系毋宁是一种基于权利保护强度的不同所作的分类。[7]在阿列克西看来，由于宪法权利具有规则和原则的双重属性，特别自由权相对于一般自由而言，是以规则形式存在的对“人格自由发展”的另一种阐释。这种阐释关系不能简单地等同于逻辑推演，即使是那些以一般自由权条款为依据所确立的未列举的特殊自由权，其确立的过程亦是复杂的利益衡量的产物，而非三段论式的逻辑推演。因此，在宪法适用的过程中，不能因为一般自由权条款与列举的特殊自由权条款之间普通法与特别法之关系，而以前者替代后者。否则，将导致基本权体系中各种不同程度的保护强度“平整化”，例如，作为基本法列举的“住宅不可侵犯的自由”在保护强度上适用“法律保留”原则，而“艺术自由”则适用“完全无保留”标准，它们的保护强度与一般自由权条款并不相同。如果以一般自由权条款取代列举的特殊自由权条款，将产生将针对一般自由权的限制条件适用于任何基本权保障的情形，这不符合宪法条文和宪法法院判例所表达的——对不同类型的基本权予以不同程度保护之意图。[8]

　　 综上，在宪法适用过程中，对于概括性人权保障条款与列举自由权条款之关系，应适用“特别法优于普通法”之准则。对于某一特定的案件事实，决定适用明定的自由权条款或者适用概括自由权条款，首先必须考虑可能适用的明定自由权之构成要件，如果一项特殊基本权在构成要件上与案件事实能够合致，则无需动用概括性人权保障条款；只有当待审查的案件事实不属于任何特殊自由权的保障范围，即某一特定的行为或者生活领域不受特殊基本权保障时，概括性人权保障条款才能发挥作用，以填补无法由特殊自由权所涵盖的保护漏洞。法官在从事解释活动时，必须要达到尽可能地对个别基本权条款作扩张解释仍然无法涵盖某一自由内容的程度，概括性人权保障条款才能发挥其堵截漏洞的功能。联邦宪法法院在许多判决中均适用这一原则。[9]

　　 需要特别指出的是，由于德国《基本法》上概括性人权保障条款具有“人格自由发展”、“一般行为自由”之实质内涵，其涵盖范围十分广泛，因此，在某一案件中决定适用列举自由权条款并不表示概括性人权保障条款无法涵盖该案件事实，这仅仅意味着在其保护领域的范围内应优先适用列举特殊自由权条款，即两者之间的关系适用特别法优先准则。在判断特定案件事实适用特殊自由权条款或是一般自由权条款的具体标准方面，宪法法院的判例认为，只有当人、事两个方面均涉及特殊自由权的调整范围时，特殊自由权才能对于概括自由权主张其优越性，如果人的适用范围不同，未由特殊自由权所涵盖的主体即能援引概括自由权条款作为保护依据。例如，联邦宪法法院在有关外国人迁徙自由的判决中宣称，尽管《基本法》第十一条规定迁徙自由为“德国人的权利”，但并不能因此排除外国人援引第二条第一项以保护其停留在联邦境内的权利。[10]

　　 深受德国宪法影响的日本宪法也存在着“普通法与特别法关系”或是“增补关系”之争论。日本宪法第十三条规定：“所有国民，均作为个人而受尊重。国民对于生命、自由及追求幸福之权利，以不违反公共福祉为限，于立法及其他国政上，须受最大之尊重”，这一概括性人权保障条款与德国《基本法》第二条第一项类似，并未明确表述其与宪法明定基本权的关系。但主流观点采用“普通法与特别法关系”说，在具体的适用标准上亦与上述德国宪法上的理论相似。[11]

　　 （二）增补性关系

　　 德国联邦宪法法院的早期判决否认了《基本法》第2条第1项其他基本权之母的性质，在著名的Elfes案件中，法院明确指出，人格自由发展权与明定特殊自由权是两种处于并立状态的权利。[12]这意味着列举的特殊自由权并不能由《基本法》第2条第1项所涵盖。这个判决对联邦行政法院也产生了影响，联邦行政法院在1953年的一个判决中指出，明定的个别基本权并非源自于《基本法》第2条第1项之规定，其规范领域与之无关，否则此类明定的基本权规范将成为多余的规定，其规范领域依其本质与《基本法》第2条第1项相分离。[13]学界也有持类似观点者，他们虽然认为《基本法》第2条第1项可以推导出新的自由权，但却否认其“首要基本权”或“基本权之母”的性质，所有明定的基本权并非源自于此。否则，可能会使得在宪法适用过程中放弃精确规定的基本权，而适用在任何情况下都会涉及的一般行为自由，从而导致个别基本权的无意义。[14]

　　 按照这种观点，概括性人权保障条款乃是一项补充的、独立的特殊自由权，《基本法》第2条第1项的规定成为基本权体系中增补性的概括自由权。在宪法适用上，与普通法与特别法关系说一致，亦应优先考虑明定的自由权条款，当明定自由权条款无法涵盖特定案件事实出现基本权保障漏洞时，才能适用一般自由权条款。例如，在Elfes案件中，联邦宪法法院即优先考虑适用《基本法》第十一条规定的“国内迁徙自由”能否适用于本案，法官认为此条款并不能涵盖“出国自由”，《基本法》对本案事实的规整存在漏洞时，方对《基本法》第2条第1项作出解释，作为本案的判决依据。[15]

　　 然而，与普通法与特别法关系说不同的是，因列举自由权条款无法涵盖特定案件事实，运用一般自由权条款填补漏洞，并不能视为在一般自由权条款调整范围内的特别法优先原则的适用，作为补充自由权的一般自由权条款此时发挥的毋宁是“承接”漏洞的补充功能，与列举自由权条款之间是一种“增补关系”，两者的调整范围可以明确地划定。在一些较为复杂的案件中，如果某个明定自由权只能涵盖部分案件事实，那么除了适用该特殊权利规范以外，尚需运用一般自由权条款予以补充。例如，欲保护新闻记者的报道自由，如果以言论自由条款推导出传播自由以及从工作自由条款推导出职业自由，仍无法包含该职业活动中新闻记者的“人格自由发展权”，此时则需运用一般自由权条款发挥补充功能。[16] 此类结合特殊自由权与一般自由权条款提供“综合保护”的判决在德国宪法法院屡见不鲜。

　　 综上可知，德国宪法学界以及法院判例对于概括性人权保障条款与明定自由权条款之间的关系并无定论，存在着相互矛盾的两种不同的学说与立场。如果认为概括性人权保障条款是所有特殊自由权（包括列举的与位列举的自由权）的母法，则二者间适用“特别法优先原则”；如果认为概括性人权保障条款仅仅是未列举权利的依据，其与各个列举自由权条款的规范领域相互并列、各自分离，那么，《基本法》第二条第一项规定的概括自由权对于列举权利仅具有补充的功能，适用“补充性原则”。

尽管两种学说对概括性人权保障条款在人权体系中的定位截然不同，但在具体的适用规则上并没有太大的区别——均以“竭尽”列举自由权条款适用的可能性为前提。(点击此处阅读下一页)