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高鸿钧:比较法研究的反思

——当代挑战与范式转换

更新时间:2018-05-06 15:35:42
作者: 高鸿钧 (进入专栏)  
他们中既有专业比较法领域的学者,也包括政治学和人类学领域的学者,有关文章发表在《美国比较法学刊》1998年第4期上。许多文章的作者都认为比较法研究的传统范式存在缺陷,如缺少共同的理论基础,偏重描述而疏于理论分析,过分迷恋私法而忽视公法,重视国家法而忽视跨国法或全球法,过于求同而忽视差异,以及缺少跨学科的合作等。其中还有人对比较法研究的传统范式进行了激烈的批判,例如高德利否认比较法作为一个学科的必要性, 而弗莱彻则主张比较法研究应该扮演批判或"颠覆性学科"的角色, 以挑战和冲击比较法研究和整个法学研究的传统范式和思维模式。

   此外,为了纪念《美国比较法学刊》问世50周年,雷曼于该刊2002年第4期发表了长文《20世纪后半叶比较法的进步与失败》。这篇文章全面系统地回顾了50年来比较法研究所取得的成就和存在的问题。

   上述反思和批判对西方比较法研究传统范式乃至现代法学范式构成了猛烈的冲击,有助于促使比较法学界进行深度反思,根据新的立场和视域来重新思考比较法研究的理论基础、主要目的、基本方法以及重大论题。上述反思反映了西方比较法研究的危机意识,也在很大程度上折射出比较法研究传统范式的许多缺陷。根据西方比较法研究传统范式的特点,结合上述反思和批判的洞见,我们拟对西方比较法研究传统范式的主要局限和缺陷归纳如下。

   第一,缺乏理论基础。研究者偏重法系或外国法的一般描述,没有形成整体的理论框架,也没有能够在广泛占有资料和分析文献的基础上,提出系统的法学理论。  

   第二,缺乏独特的目标。与其他法学领域不同,比较法研究涉及的范围十分广泛。不同研究者可能出于不同的目的进行法律的比较研究,因而比较法研究无法形成独特的目标。与此同时,法学各个学科都可能在某种程度运用比较的方法或视角,因而比较法研究的方法不具有独特性。由于目标和方法的泛化,比较法研究无法明确界定自己的边界,结果无法形成类似法学其他学科那样的学术共同体和学科规范。

   第三,欧洲中心主义的倾向。当代西方比较法研究虽然抛弃了早期的种族主义或殖民主义偏见,但是仍然或明或暗地流露出欧洲中心论和西方法律优越论的倾向。例如,西方比较法研究在划分法系时,就常常把西方两大法系作为世界法律体系的核心;在宏观比较时,主要致力于"发现"和分析西方法系之间的异同;在比较法研究的立场上,往往从西方现代法律出发来衡量非西方的法律;在描述和分析中,主要使用西方法律的概念和话语;在方法上,西方学者所采用的功能主义的方法潜含着过于求同的意旨,而法律同化的参照系则是西方现代法律。另外,个别西方比较法研究者在关注非西方法律时,出于一种猎奇搜异的好奇心或展览"野蛮文化"和"异常法律"的阴暗心理,而这恰恰是法律帝国主义和殖民主义的历史遗产。

   第四,传统的法系划分不合时宜。欧盟的法律一体化和法律全球化的进程日益加速,这使得法系的边界变得模糊。在欧盟法的大熔炉中,属于英美法系的英国法和爱尔兰法正在与大陆法相互影响,日趋接近。更为重要的是,在法律全球化的过程中,全球治理和人权价值正在自上而下地整合不同的法系,而新商人法(new lex mercatoria)那样的"法律候鸟"则穿越法系的疆界和民族国家"法律帝国"的围栏,四处游走 。与此同时,随着法律的国际交流和全球传播以及不同法系的融合,一个国家往往会受到不同法系的影响。例如土耳其就引进了瑞士的民法、德国的商法、意大利的刑法,晚近还引进了欧盟法和美国法。 中国法也是这样,它以传统法律文化作为底色,吸收了欧陆法、英美法和苏联法,如果虑及香港和澳门特别行政区的法律体制,情况就更显复杂。这类国家的法律体制,很难简单归入某个特定的法系。凡此种种都足以表明,传统法系的划分已经不合时宜,比较法研究应该探索绘制当代世界法律图谱的新标准和新方法。

   第五,过分关注私法。欧陆比较法的发展过程呈现出偏重私法的倾向。这种倾向与欧陆法的传统有关,源流可以追溯到罗马法。同时,公法比私法更接近政治并直接触及国家体制,因而公法比较研究的难度更大,而20世纪后期的"冷战"对峙,则几乎使得跨越不同体制的公法比较成为禁区。然而,20世纪后期开始,在西方世界从自由放任转向所谓"福利国家"时代之后,公法的重要性日益增加;在"私法的实质化"的过程中,公法的地位甚至压倒了私法。 欧盟政治一体化的进程正在推动着各个成员国签订《欧盟宪法条约》。这个过程虽然遇到了困难,但总体趋势不可阻挡,因而宪法问题将成为欧盟法发展的一个重点领域。在法律全球化的进程中,国际法治和全球治理以及人权保护都密切同宪法、行政法以及刑法等密切关联。面对这些变化,比较法研究显然不应恪守偏爱私法的传统范式。

   第六,关注书本之法,忽视行动之法。传统比较法研究范式关注的主要是国家法规范或欧盟法,目光很少涉及民间法或全球法等非国家法规范。这种范式重视重在律概念、规则和制度的描述,而缺乏实证研究,关注规范的"应然"作用而不是它们在母国的"实然"效果。

   第七,缺乏与其他学科的合作。长期以来,欧陆传统范式的比较法研究虽然借鉴了其他学科的成果,但是未能积极主动地与其他学科进行互动与合作。这与比较法法研究关注私法和书本之法的倾向密切关联。

   第八,知识与言语面临困难。比较法学者致力于研究两个以上国家的法律,这种努力首先面临语言方面的困难,因为一个人掌握多国语言并非易事,在不能直接阅读原文时,只能运用第二手材料。其次,比较法研究面临知识上的更大困难,因为想要深入理解特定国家的法律,就须理解法律背后的历史、文化、社会、经济和政治背景以及风土人情,而即使一位博学的比较法学者,同时深入理解几个法系或不同法律体制及其背景,并成为世界诸多法系的专家,也几乎是一种不可承受之重。因而一些比较法总论性经典之作,也都显露出语言和知识方面的局限。

   我们指出比较法研究传统范式存在的问题,并无意否认它的历史的贡献。实际上,这种范式所存在的一些问题属于比较法研究本身的弱点,并不应该归咎于这个范式本身。我们对上述问题的分析和诊断无意以后见之明苛责前辈,而在于总结经验和教训,面向未来,推动比较法研究调整方向,转换研究范式。

   现在,我们回头考察当代中国比较法研究的状况和存在的一些问题。中国比较法研究尽管避免了西方比较法研究传统范式的一些缺陷,但是,它也存在许多问题和缺点。

   首先,中国比较法研究虽然得到了迅速发展,但是还没有形成系统的理论、方法和目标。如果说20世纪后期西方比较法研究的主要问题是传统范式面临挑战,那么,中国比较法研究的主要问题则是还没有形成自己的独特范式。

   其次,中国比较法研究虽然取得了一些重要成果,但原创性高质量的著作还为数不多。总论性教材虽然已有多部出版,但它们几乎全是国外比较法学著作的复述和综合,至今尚无一部独创性比较法总论教材。另外,许多比较法著作,质量低下,既无新材料,亦乏创见。由于缺乏严格的学术规范和批评机制,比较法领域同其他法学领域一样,充斥着低水平的重复之作以及"学术垃圾"。

   再次,当代中国比较法研究虽然避免了"欧陆迷恋症",但是由于中国法律现代化面临的主要问题是中西法律的冲突,因而研究者比较的主要对象是西方法律,而非西方法律的研究则出于边缘地位,至今没有研究印度法和拉丁美洲国家法律的专家。

   复次,中国比较法研究附属于作为法学二级学科的法学理论,专业学者屈指可数,因而难以形成整体的力量。

   最后,中国比较法研究自然无法避免比较法研究自身存在的某些弱点,如难以界定自己的目标和边界以及语言方面的困难等。

   需要指出的是,中国比较法研究中的问题似乎没有西方那样严重,但这并非源于它趋向成熟,而在于它起步不久,许多问题还没有暴露出来,某些弊端还没有显现出来。

三、近20年来的比较法研究:动向和趋势

   面对当代世界法律格局的急剧变化,尤其是法律全球化的挑战,比较法研究传统范式的局限和缺陷更加明显,因而需要进行调整和变革。实际上,这种变革已然开始。根据英国学者特文宁的考察,20世纪90年代以来,西方比较法学者进行了三种重要的努力。首先,西班牙学者桑托斯对于法律全球化进行了深入研究,指出了法律全球化过程中霸权与反霸权的力量,认为前者主要是全球法律的美国化和资本主义法律的世界性扩张;后者主要是指人权、社会运动和世界论坛等世界主义的积极潮流。其次,加拿大学者格兰出版了《世界法律传统:法律中实体的多样性》一书,在全球化背景下重新强调法律的历史和传统之维,以纠正比较法研究主要关注现代法的倾向。最后,美国学者塔马纳哈尝试解构哈特的国家法概念,试图从法律社会学的多重视角重构法律概念,突破实证主义的法律观。 这种尝试对于比较法研究超越国家法的视野,具有重要的启示。实际上,上述三种努力代表了当代西方比较法研究的三种新趋势。

   除了上述三种努力或新趋势之外,我们至少应该补充五种新趋势。第一种新趋势是20世纪末西方比较法学界对于传统范式的反思和批判,其中上文提及的美国90年代后期两次专题讨论会,规模之大和影响之广,均属前所未有。这种反思和批判推动了比较法范式的改革和转换。

   第二种新趋势是关于法系划分的两种努力。首先是美国学者马太对于传统的法系划分方式提出了批评。他认为,面对世界法律格局的变化和法律模式所呈现出来的复杂性,比较法学者应该对世界法律体系重新进行划分。他采用了"法律模式(Patterns of law)"的概念,认为当代世界法律主要可以分为三种法律模式,一是职业法律规则模式,二是政治法律规则模式,三是传统法律规则模式。 毫无疑问,马太从法律模式角度对世界法律体系的划分也存在一些缺陷,例如,他的划分抹煞了相同模式内部的巨大差异:当他把大陆法和英美法笼统归入职业法律规则模式时,就抹煞了二者之间的明显差异。但是他的尝试毕竟突破了传统的法系划分标准和方法,致力于反映当代世界法律体系动态的多元性和相互交叠的复杂性。其次,除了马太的上述尝试之外,其他一些学者注意到了不同法系交叠和融合的趋势,提出了"混合法系(mixed legal systems)"的概念。《杜兰法律评论》编辑部在2003年组织了关于混合法系和法域的专题讨论。 许多国际知名比较法学者都参与了这次讨论。他们虽然在许多问题上持论不同,但比较法学界对于这个主题的广泛关注和积极讨论足以表明,面对法律全球化的巨变,比较法研究已经开始探索法系划分的新标准和新方法。

第三种新趋势是比较法研究与文化结合,开始关注法律文化问题。美国法律社会学学者弗里德曼于20世纪60年代末提出法律文化的概念,最先进行比较法律文化研究的是政治学学者埃尔曼,而不是比较法学者。然而,进入20世纪90年代后,比较法学界开始重视法律文化问题。例如,一些比较法学者积极参与了1994年在意大利举办的"比较法律文化"专题研讨会,他们的观点反映在随后出版的《比较法律文化论》一书中;此后,西班牙欧尼亚提国际法律社会学研究举办了法律文化系列国际研讨会,出版了《适应法律文化》、《法律文化探索》以及《欧洲法律之路:法律社会学的视角》 等系列文集。这些著作产生了广泛的影响,推动发了国际比较法学界的法律文化比较研究。值得注意的是,这些关于法律文化的研究实现了比较法、法理学和法律社会学的结合,研究者不再满足于对不同法律的一般描述,而是致力于对它们进行深度的理论分析、历史阐释和文化解读;不仅关注书本之法,还通过实证调查,关注行动之法;不仅关注西方法律文化,(点击此处阅读下一页)


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