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曹勉之:走向法律议论的美国法研究:以对法律确定性的寻求为线索

更新时间:2018-05-01 21:13:10
作者: 曹勉之  

  

   内容摘要:对法律确定性的寻求是美国法研究的主题之一。本文以对法律的不确定性为线索,梳理出法律现实主义运动和批判法学运动产生和发展的思想背景和社会环境,这两次运动分别挑战和颠覆了一度占支配地位的法律科学和进步主义法学,提供了解决法律不确定性的不同思路。这两次激进的理论运动并未实现提供确定性的初衷,但是分别点出了法律发展的时空背景和法律运作的社会环境的重要性。这两场运动的成果为法律确定性的寻求提供新的理论基础和对话平台,为社会现象和法律技术之间建立了中介和联系。社会现象和法律规范之间的互动需要通过法律议论完成。

   关键词:法律现实主义  批判法学  法律议论  法与社会运动

  

   2016年是《独立宣言》签署二百四十周年,也是文革结束四十周年。中国大陆的美国法研究自劫后重生、牗户重开起算,已经走过了近四十年历程。在先前那个曾经号召“砸烂公检法”、主张“反帝反修”的年代里,美国研究与法学教育的命运几经跌宕,相关学者的遭遇也就冷暖自知。伴随着中美建交、改革开放等系列的历史转折,美国法研究的命运也为之一变。近三十年里,美国法学者在全国各地开枝散叶,研究团队蔚为大观。随着研究者语言水平和学术能力的不断提高,译著、专著也层出不穷。观察当代的学术发表,“接轨西方”、“洋为中用”指引下的引介和普及已经退居二线,“中美对话”“超越东西方”为指引的学术生产则跃居主流,甚至中国学者通过英文表达美国法领域的学术观点,和母国学者深入对话的情景也不再鲜见。当代的美国法研究者已经可以比较心平气和地在古今中西之间筹措斟酌,从而很大程度上免于意识形态歧异和意气之争的困扰。总之,在新一个独立日即将到来之际,中国的美国法研究已经走入了全球化时代,四十年前的逼仄处境如今来看真是恍如隔世了。

  

   美中不足的是,尽管进步卓著,当代中国的美国法研究并未完全摆脱“前见”的困扰,还在负重前行。仍有研究受困于学科畛域、历史包袱和政治辞令,形成学者的情境带入和身份肯认,以至于不能自拔,造成“直把杭州作汴州”的尴尬处境。比如,非裔美国人的屈辱被“感同身受”,劳工的困苦被“心有戚戚”,进而主张援美国之经验佐中国之治道;又如,国家建构被等同于“枪杆子出政权”,历史书写与认同建构被理解成“帝王心术”,进而时空错配,举措无据。这当然令人遗憾。余也鄙陋,不敢奢谈方法论的宏大命题,对于美国法研究和中国问题的关系,不妨从一篇分析理论和现象关系的文章中得到灵感,“大量地学习理论,之后可以有所‘悬置’,再以深厚的理论所塑造的知识传统和支援意识去直面现象,这样才可以有所体悟。”[[1]]幸而中国的美国法研究者已经体现出了明显的学术自觉,他们开展了大量有内容、有成效的学术对话,为澄清美国法研究的问题意识与理论范式提供了大量的知识增量。[[2]]

  

   本文正是借助美国法的理论“直面”法律不确定性现象的一次尝试。社会中的纷争与不义从未止歇,运送正义的机制也一直广泛地存在。司法中心主义的法律模式是美国法的特色之一,它是由美国独特的文化传统、政治制度和历史进程塑造的。随着现代性的展开,纷繁复杂的现代社会生活得以呈现,司法机制首当其冲受到挑战。司法一语本身存在内在张力,一方面,司法机构“决定什么是法”(to say what the law is),无论载体是法律条文、普通法还是宪法判例等,法律经由司法机构实现自身。这意味着法律和司法机关在功能上相互成就,在逻辑上彼此证成。另一方面,司法机构的判断又是个案的、具体的、关涉特定情由的。法律在呈现自身的过程中展现出了丰富多彩的样态。这使得法律所关涉的问题随着时间推移而不断扩充,司法过程与其说是适用法律,不如说是生产法律。可以说,美国法的生产模式造就了封闭和开放、普遍与特殊之间的司法悖论。对法律不确定性的焦虑通过种种悖论迸发出来:所谓抽象、普遍、确定的法律如何因应具象、个性、变动的社会生活?

  

   面对法律确定性的问题,不同学术流派通过各自的研究成果提供了各异其趣的回答。从某个可以通约的前提预设出发,可以将各家学派、理论所形成的不断驳论、立论进而环环相扣的理论链条梳理出来。通过分析,可以看到学术演化过程中出现的,由科学史家托马斯·库恩率先命名的范式转移。[[3]]范式转移此处指的是法律理论在概念、预设方面的根本性变革。在内战之后一个半世纪的时间跨度中,可以看到两次颠覆性的范式转移,分别是肇始于十九世纪末期,在世纪之交达到巅峰的法律现实主义运动,以及开始于二战之后,在二十世纪六七十年代达到高潮的批判法学运动。从关涉话题看,两场运动都可谓包罗万象、内容广泛,这使得研究者容易挂一漏万。从运作方式看,两场运动都结构松散,并无明显中心,这让研究者难以举轻明重。这使得本文有必要将两场运动关于法律不确定性及其克服的内容“隔离”出来,单独处理。这样,法律现实主义的重要贡献就被本文概括为澄清法律的开放性,而法与社会运动的贡献则被本文处理为解构法律的超然性。

  

   在接下来的篇幅里,我将首先展示出法律现实主义产生的土壤,即内战之后在美国快速发展起来的现代社会。现代性的展开加剧了法律科学的危机,提出了现实地理解法律的要求。以霍姆斯的法律史研究为例,我将指出法律现实主义的两个立场,即从社会效应来看待法律和以实用态度来把握法律。其次,我将指出批判法学运动产生的时代背景和理论基础,即二战后在美国风起云涌的社会运动。现代性的加深打破了进步主义法学自我陶醉的氛围,为法律提出了回应现实社会的要求。通过批判法学运动对于当代美国法研究的影响,我将指出批判法学运动的理论立场,即复杂性、碎片化、断裂性。最后,我将批判性地对待这两次范式转移,思考二者带给当代美国法研究的影响。两次范式转移的解构性随着时间渐渐消弭,其建构意义则随着社会变动而逐渐凸显。作为科学、作为社会建制的法律虚构被戳穿,作为话语议论的法律形象得以建立。法律议论将为法律史、法社会学、法经济学等学科和部门法技术的研究提供对话的基础和平台,从而为画地为牢、自我设限的法律研究提供发展的空间。

  

   一、澄清法律的开放性:法律现实主义的努力

  

   内战前的美国公共哲学仍然以普遍真理、永恒价值和神圣力量为根基。[[4]]这个时代的公共生活主张理性和神圣的并行不悖,法律和政治的相辅相成。美国总统的权力来自合众国宪法,然而在总统就职典礼上,华盛顿却几乎不假思索地说出“请上帝帮助我”。[[5]]美元本质上是国库券的即期承兑票据,然而直到1864年,硬币背后仍然赫然印着“我们相信上帝”。[[6]]“政治权力双峰对峙,政治资源二水分流,普通民众一仆二主”的二元秩序仍然具有支配地位。以至于超验主义者爱默生仍然会因为“偏激”而受到排挤。[[7]]

  

   1860年代后的美国内战及重建决定性地将美国推进了现代社会。在南部邦联炮轰萨姆特要塞、战事一触即发的时候,公共议论对内战仍然怀抱绥靖态度。知识精英普遍把战争的发动和古典战争法中的正义理由联系起来,报章争论陷入了价值的八卦阵:战争冲突既然是政见之争的延伸,政见对错也就决定了战争正义与否。这样一来,战斗被归结于理想和信念的争战,不同政治实体之间的利益诉求并未获得足够重视。[[8]]然而,冲突程度的迅速升级摧毁了残存在公共哲学中的形而上残余,流血漂橹、惨烈至极的内战进程以及胜者改造败者、北方驻军南方的内战结果则进一步解构了正义理由的自然法底色。[[9]]内战之后的美国,理由之争的神圣光晕褪下了,“十字军东征”式的妆容被败坏了,宗教玄思的最后阵地公共哲学也终告失守。充斥着利益纷争和派系诉求的现代社会要求了更为务实、更为理智的智识和理念。现实主义由此应运而生。

  

   内战和重建对于法律理论提出了几项要求。首先,联邦政府通过战争保卫了合众国宪法,推进了对南部邦联各州的统合,完成了起始于独立战争、历经几代人、绵延近百年的现代国家建构。现代美国的宪法权威需要得到法律化的保障和限定。其次,战后通过的系列宪法修正案使得合众国宪法和官僚制的支配装置结合了起来,宪法权威得到巩固,国家能力得到提升,联邦政府在现实生活中扮演的角色也变得越发重要,复合共和国的政治理论要求公民对联邦和各州保持双重忠诚。联邦和各州、积极有为和消极有守之间的适度平衡有赖法律化的确认和保护。再次,铁路、电报等技术革新得到全国推广,大工业蓬勃发展,学校教育体系、博物馆等现代知识规训体制被建立。前现代的经典法律理论需要完成范式革新,职业的法律知识需要和专业的科学知识相匹配。

  

   宗教玄思的解构和司法的祛魅近乎同时。有学者主张,司法和政党是内战之后美国资本主义发展的两大助推器。[[10]]这足以指出,司法在战后扮演的角色确实更加重要。另一方面,这意味着司法系统更多暴露在公共的视野下。这样一来,司法受到的质疑和批判也就更多。既然司法关涉的内容在不断扩充,司法机制的构造又保持了某种稳定性,司法的确定性就势必要得到重申。否则,当司法在认定事实、配置权利并科处制裁时,其要求的客观、中立和正义就成了空头支票。1877年8月29日的纽约时报上,就开始有题为“喋喋不休的法官”的批评司法的文章。作者认为,联邦最高法官的九名大法官并未经过民主选举,甄选标准也不具有任何的公开性,却可以依据宪法做出个案判断。大法官们的法言法语喋喋不休,普通民众无法理解。“宛如九份德尔斐神谕,或者化身九位法袍绅士的斯芬克斯。”[[11]]这类批评并不鲜见,即法官的法律论证貌似纯自法律而出,但是细细想来又是无中生有。[[12]]现代社会的展开既把司法推到了争议解决的前台,又抽掉了宗教为司法铺设的理论基础。对司法的不确定性的追问和司法对确定性的追求形成了一对悖论,拷问着司法本身。

  

司法判决不确定性的凸显要求法学做出有说服力的回应。首先出现了试图在法律内部为法律寻求新的确定性基础的法律科学。可以看到,玄思的解构并不等同于形而上学的彻底解体。宗教内部出现了教义与学说的自我调整,以唯一神教、超验主义为代表的现代自由宗派先后兴起,这些宗派把自身的边界严格限定在信仰领域,为政治留下地盘。传统禁欲宗派在精神向度的统治地位受到了这些宗派严峻挑战。[[13]]宗教的自我设限与科学主义的甚嚣尘上近乎同时。从功能等价的视角看,科学彼时成为了宗教的拙劣替代品。甚至出现了这种推论:人类事务一旦合乎科学,就具有了不言而喻的合法性。[[14]]在这个大环境下,法律一面与和宗教分离,另一面则和科学结合。在被视为美国法学教育元年的1870年,兰戴尔教授开始在哈佛法学院教授合同法,他一方面主张对上诉法院的案例加以整理,即以系统化的方式重新编订这些案例;另一方面则主张对学生进行苏格拉底教学法式的不断追问,促使学生不断思考案例背后的规则和原理。[[15]]由此可以一窥美式法律科学的内在逻辑:案例背后的原理是可以通过对经验材料的理性分析而发现和习得的。(点击此处阅读下一页)

本文责编:川先生
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