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曹勉之:走向法律议论的美国法研究:以对法律确定性的寻求为线索

更新时间:2018-05-01 21:13:10
作者: 曹勉之  
法学不再是教师布道式地宣讲所集结的高头讲章,而是在学生自助地撰写案例摘要、不断深入思考中得到的实用性技艺。

  

   如果说《合同法》教科书的编订和案例教学法的兴起体现了科学主义眼中的内部视角,那么为法律寻找更广阔的知识和实践背景的努力则可以被视为外部视角。在十九世纪末叶,出现了一种认为把法律和其他事务联系起来看待的进路。法律有必要被放置到更大的背景里。法律现实主义正是是在这样的理论背景下兴起的。它有两种不同外在形象。形象之一是社会学法学。社会学法学的立场在于区分书本上的法和行动中的法。如果说书本上的法被等同于作为科学的法学“画地为牢”的自我设限的结果,那么行动中的法则标识出法律所可能自我扩张的最大疆域。司法被安置在行动的领域中,这一领域和其他行动领域发生关系,进行互动。通过描述可以发现,不同领域有着共同的基础和根源,但是差异也非常明显。法律是一种行动方式和手段,它的合宜性和有效性紧密相连,这要求社会学法学的学者们采取经验化的研究方式,从而更清楚地认识行动诸领域的现实状况。社会学方法“掂量相互竞争的两种方法的主张,为它们的权利设定边界,对它们加以平衡和缓和协调”。[[16]]这种做法的用意在于给法律赋予外在的环境,从而在更大的疆域中来诠释法律。形象之二则是实用主义。实用主义的立场在于卸下法治的理想光环,强调法律的真实形象。如果说司法本身肩负着神圣的角色设定,那么实用主义就是通过将司法的运作安置到特定的时空里。它通过赋予司法以时间维度,观察司法的运作过程,并且分析各个主体之间的关系,体现为法律过程的研究。它通过赋予司法以空间维度,观察司法的运作背景,并且分析民俗、文化对法律的塑造,从而实现法律史的叙事。

  

   霍姆斯大法官的法律史研究是法律现实主义的代表之一,他综合运用了上述两种思路,且更多侧重于后者。霍姆斯的历史叙事是对兰戴尔的形式主义法学的扬弃。首先,他对形式主义的态度是批判的。他接受了科学对法学的影响,但是拒斥了科学主义的信仰。科学的法学观认为,复杂是腐败滋生的温床,简明清晰则是法学的第一美德,这提出了法典编纂和判例整理的要求。激进的启蒙论者边沁曾经主张,即使对于普通法传统的国家,宪法、民法和刑法都要分开编纂,实体法和程序法也要明确区分。他的理由是,程序和实体是“形容词与名词”,权力被交托给了政府,政府也就对监督实体法所承诺的目标的实现负有义务,而程序法是履行该义务的保障。[[17]]他不无夸张地强调,盎格鲁—撒克逊的习惯法本来是明白如话的平民话语,平民大众可以晓畅理解、自如运用,英国法律职业阶层所标榜的法律人黑话却让法律本身变得繁复难懂,最终使得法庭为法律阶层所掌控,成为专制的舞台[[18]]。霍姆斯发现,边沁貌似合理的主张容易导致吊诡的结果:除非取消法庭的裁判官,否则无论人民群众对法律怎样熟悉,只要法官仍然垄断判断的权力,他就仍然是法庭的君主。边沁所反对的法律人阶层的专制固然消失了,而裁判官个人的专制却加深了。他进而对法律科学化的弊病进行了深刻反思。

  

   霍姆斯意识到了启蒙的激进化的结果,即宗教的王座被科学主义窃取,造成科学名义下的异端裁判。他转而主张让法学有限度地接纳科学,形成法律教义和学术分析并行不悖的态势。他的理由是,科学为重新思考法律学问提供了机会,但是这仅仅局限在法律学术内部,与法律实践无涉。他进而重申了自己对法律的判断,“法律的生命在于经验而非逻辑”。[[19]]用科学方法处理法律问题的思路无涉具体案件裁判,因为“这将让法律成为政府推荐的教科书,包含了当前关于某个科目的全部知识”,但是却和司法毫无关系。[[20]]历史叙事正是他试图作为从科学主义的气氛中拯救法律的办法。在他的著作《普通法》中,他就多次将司法先例的根源追溯到日耳曼传统中或者诺曼征服时代的法律习惯。他将法律看做形式和实质的悖论,法律的形式侧面是它所许诺提供的公平、客观和正义的救济,而实质侧面则是具体的争端解决中当事人对法庭判决的认可。如前文所述,两者存在着张力,霍姆斯并不否认这点,但霍姆斯认为,由于时间维度的存在,这种悖论反而成为了法律演化的动力和法律发展的决定性因素。法律在不同的历史时空中融贯发展,不断进步,恰恰是一代代当事人和法律人为悖论而不断行动使然,在历史的时空中,法律的悖论被不断转移[[21]]。形式的法律和操作上的争议解决在互相证成。如果分析的对象有着悠久的历史传统,那么这个对象就是有权威的。历史研究成了补救分析实证的残缺的办法。

  

   二、解构法律的超然性:批判法学运动的效应

  

   从二十世纪三十年代到八十年代,美国的内政和外交历经了半个世纪的变局。内政方面,行政国家的崛起带来了国内法制的新局面。联邦政府权力通过区分政治与行政、贯彻立法、行政的本位主义(departmentalism)的方式向各州全面扩张。[[22]]伴随着社会运动的发展和大众传媒的兴起,社会的网络化、碎片化程度加深。这种社会架构取消了杰克逊时代乡镇民主的共同体基础,原子化的个人如果想要避免直接暴露在权力之下,需要以自组织的方式实现联合。也就是说,托克维尔笔下的脉脉“民情”让位于拥挤、冷漠的陌生人世界。这一方面使得司法机构从分权制衡的审查机制转向政府和社会之间的中介机构,另一方面则让法制科学化、法治改革成为时代命题。[[23]]外交方面,战后秩序的恢复奠定了美国在国际事务中的话语权。从《联合国宪章》开始,包括WTO、“华盛顿共识”在内的国际组织的理论和实践都透出美式司法的影子。甚至出现了以“法律与发展”运动为代表有组织、有计划的美国法的域外移植。通过国际组织、跨国公司与私人雇佣军等机制,美式的司法治理深刻地影响了全球化进程,甚至可以说,法律全球化的主旋律正是美国法的全球化。[[24]]可以看到,这半个世纪里美国法的转型和社会变迁有着密切的联系。法律所标榜的超然于社会现实、“我自岿然不动”的形象自然无以为继。在这样的背景下,法律的不确定性不但没有被减弱,反而有着增大的趋势。[[25]]

  

   批判法学运动的对象是已经走入暮年、政治上行将破产的进步主义法学。进步主义法学的理论灵感来源于19世纪末兴起的进步主义运动,该运动试图通过建立自由派政治家和左派知识精英的政治联盟,推动行政改革和“社会进步”。[[26]]进步主义法学继承了进步主义运动的“科学”和“革新”的两方面遗产,将二者视为法律演进的动力。进步主义法学的实践溯源可以被追到著名的布兰代斯意见书,它的理论始祖则一般被确认为法律史学者詹姆斯·赫斯特,其学术研究以强调经验性资料,主张科学化方法为标志。法律过程论和最高法院史是这一学派的两大成果。在法律过程论方面,亨利·哈特和赛克斯的法律过程讲义是进步主义法学的成果结晶。进步主义法治的建设需要专业化、精英化的行政官员和民主制的大众政府的配合,这意味着面临“反多数难题”的司法体系应当保持审慎和克制,它应当重视司法过程中的权力运作和举证责任分配,借此严守自身的职分。[[27]]可以看出,法律过程论预设了法律制度和法律推理的中立性,从而将社会、政治和经济变动对法律的影响排除在外。在最高法院史方面,进步主义学者认为法律进步的反对派是大商业、大资本及其法律界的代言人,因为进步主义的司法判决将抑制资本的扩张带来的负面影响,从而蚕食反对派的利益。以洛克纳诉纽约案为标志的联邦最高法院的“洛克纳时代”被视为反动代表,在这个阶段,被法律反动派所占据的联邦最高法院连续判决各州的进步主义立法违宪,遏制了福利的增长和社会的进步。例如,进步主义宪法学者麦克罗斯基就曾把著名的“反动派”大法官的史蒂芬·菲尔德描述成为大商业的工具,进而对洛克纳时代的联邦最高法院持整体性的批评态度。在他眼里,最高法院史的研究价值在于以史为鉴、面向未来,避免重蹈覆辙。[[28]]总而言之,进步主义法学一方面片面地以社会科学视角理解法律,自我设限,画地为牢,另一方面则通过简约的因果联系以理解法律,从而无视多重因果条件下的归因难题。

  

   这样,当风起云涌的社会运动在1950年代席卷全美时,进步主义法学仍然保持着鸵鸟的姿势,坚持机械化地照本宣科。然而,联邦最高法院却一次次地通过判决摧毁着进步主义法学的根基,法院在布朗案中推翻普莱西诉弗格森案的做法让进步主义法学惊愕,麦克罗斯基就认为,如果沃伦法院不选择推翻案件,而是从严把握“隔离且平等”标准,将更好地实现自身使命。[[29]]欧文·费斯曾经回忆,在1961年的哈佛法学院,他的侵权法老师曾经整节课地指责贝克诉卡尔案的判决,认为这是对法治的毁灭性打击。[[30]]可以看到,进步主义的法律研究导致法律对象化的结果:一方面,法律被降格为目的—手段式的策略性思考下的工具,法律判断完全脱开价值考量,法律论证无法纳入良善德性,法治建设无法提供正义规划;另一方面,法律人被贬低成缺乏政治理想和公共精神,窥一斑而不见全豹的社会工程师,最终被推入法律雇佣军团(hired gun)的窘境。[[31]]法律在结构演变方面的作用被过分强调,其在意义上的角色则被有意无意地忽视了。进步主义理论回应现实的无能,注定了它的历史命运,也召唤着新角色的出场。

  

   批判法学运动正是对进步主义深刻反思的结果。如果把法律现实主义视为一种比较法律文本和法律运作,进而批判性地对待具有自治性话语、科学性结构和形式化逻辑的经典法学的态度,那么从精神气质上看,批判法学运动正是对法律现实主义运动的批判性继承。在二十世纪六十年代的时空背景上观察,这种批判性态度已经将法律研究推出了法学院的领地,进入到更加广阔的背景中,这个背景正是法律借以运作、生效的现代社会。法律是发生在日常生活中,与每个人相伴随的社会事务,为此属于社会诸领域的构成部分之一,并且和其他社会事务相互影响,彼此作用。[[32]]法律不再是对象意义上的科学研究的目标,而是自我创生,自我生产的社会系统。借助社会运动的刺激和影响,法律系统运作的环境更加丰赡,自我生产更加蓬勃。或许只有通过这个视角,我们才能理解公民权与沃伦法院判例的彼此影响,侵权法与实质恶意原则的相互作用,以及司法能动主义这个一度背负恶名,又一度被追捧和褒扬的法律观念的理论地位。

  

   批判法学学者认为,从这个意义上看,法律现实主义所提出的法律的形式性与实质性的二元辩难,事实上已经由现实主义者自身的理论规划所消解。[[33]]例如,针对法律在文本和实践中的分野,霍姆斯借助法律史的研究指出,形式和实质的悖论是可以在时间的维度上通过行动加以超越的。在批判法学的研究中,这一“超越”正是点出了法律系统在与“社会环境不断互动和信息回馈的过程中自我修正、改进的特色”。[[34]]

  

批判法学运动是二十世纪六十年代兴起的“法与社会”运动的一个激进分支。[[35]]批判法学的理论不失过激之处,其研究难以为法制改革和社会发展提供直接的助益,其滑向后现代的立场更接近于知识分子参与公共议论时的角色,即对“社会中强势话语的批判”[[36]]。但由于其主要成员在师承关系和知识结构方面的优势,他们得以有良好的条件总结“法与社会”运动的贡献并指出了其不足。[[37]]正如某些不无激进、但仍然值得认真对待的批判法学学者的批评,“社会中的法”恰恰反对“法与社会”这个表述本身。法与社会的表述暗示了这一运动试图揭示法律的内在特点或外在效应的野心:通过统治工具论、相对自主性论、法律制度建构论等等不同方式,法律和其他现象在时间维度上建立起了联系,法与社会变迁的分析范式才得以提出。(点击此处阅读下一页)

本文责编:川先生
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