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齐延平 曹瑞:论基本权利的价值多重性

更新时间:2018-04-27 23:08:19
作者: 齐延平   曹瑞  

   摘要:  在处理宪法与基本权利的关系问题时,既应坚持宪法价值围绕基本权利这一“中心”展开,又要超越这一“中心”建构二者关系。基本权利承担着宪法赋予的多重价值使命,除了具有抵御和防范个人权利免受公权力侵害的个体主观性价值外,还具有维护公共价值观念、限制国家公权力、促进民族身份认同、促进社会资本更新等多种功能,也因此具有作为客观价值秩序、结构性限权条款、民族建构手段、社会资本统合的多重价值。基本权利的价值不是一元的而是多重的,不仅内含主观法益,同时还内含公共法益。基本权利之价值多重性构建,对中国宪法理论发展和法治实践而言,在基于中国现实、定着中国实定法、吸收他者经验等多个面向上均有重要价值。

   关键词:  宪法;基本权利;价值多重性

  

   基本权利体系载入宪法,已成为当今世界各国立宪治国的基本定制。制宪者为什么要在宪法中规定公民的基本权利?美国宪法权利本位主义者[1]认为基本权利对宪法而言具有先在性和优位性,满足权利主体的主观法益追求是宪法中基本权利条款的主要价值所在;进而认为基本权利的价值就是一元的、私性的。而德国法学家耶利内克却认为规定基本权利是为了保全国家的总体利益而非公民的个人利益,毕竟基本权利只是“为了共同利益而被承认的个人利益。”[2]但本文认为,宪法是一国的立国之基、宪制之本,宪法基本权利条款除了具有保障个体主观权利的功能之外,还发挥着维护公共价值观念、限制国家公权力、促进民族身份认同、促进社会资本更新等多种功能,也因此具有作为客观价值秩序、结构性限权条款、民族建构手段、社会资本更新等多重价值属性。基本权利的价值不是一元的而是多重的,不仅内含主观法益,同时还内含公共法益。

  

一、超越主观性的视角和方法


   研究基本权利的价值,如果以法律职业人为立场,可以有内部和外部两个切入视角。内部视角在某种意义上等同于司法视角,从此视角出发,基本权利的价值体现为个体借助司法机制实现对公权力的有效防范与抵御,司法过程也就是每一个具体当事人的基本权利得以有效维护、修复、矫正与救济的过程。内部视角是建立在基本权利是当事人的主观(subjective)、私性(private)和个体(individual)权利这一预设之上的。即使如此,在此视角中的基本权利的价值真的只是主观性的、个体性的、私性的么?回答显然是否定的。百余年前,耶林在维也纳所作的“为权利而斗争”的著名演讲中,讨论了权利是否可以自愿放弃的问题。在当下的法学教科书中,权利可以自愿放弃可能属于权利哲学的基本教义之一。而在耶林看来,权利则是不可以自愿放弃的。因为权利是人与动物相区别的道德存在的条件,放弃权利是与权利最内在的本性相抵牾的。因此,抵抗不法是义务,“是权利人对自身的义务——因为它是道德上的自我保护的命令,同时它是对国家社会的义务——因为它是为实现法所必需的。”[3]可见在耶林看来,即使从个体、私性、主观出发的权利抗争和权利诉讼,也内含着超越个体主观性的公共而非私人价值,并且这一价值才是权利“最内在的本性”。

   基本权利研究的外部视角,就是超越宪法司法化或者权利诉讼这一职业法律人视角,对基本权利进行法政治学、法社会学等意义上的价值审视。梳理现有研究成果可以发现,学者们习惯于使用“内在价值和外在价值”或“自身价值和工具性价值”等范畴对基本权利的价值进行分析。比如,有学者将其分为自身价值和工具性价值。其中,自身价值包括“作为政治道德权利所具有的正义价值”和“作为法律原则权利所具有的秩序价值”;工具性价值则包括“确认、保护和发展对国家公共权力有利的宪法关系和宪政秩序”和“确认、保护和发展对一般社会主体有利的权力—权利、权利—权利之间的关系和自身价值实现”。[4]在这一分类中,论者在凝练基本权利内在价值时也是将基本权利定位为“道德权利”的,这与耶林是相同的。不同之处在于,耶林是从个体出发阐发基本权利主体的道德义务的,而该论者则是从国家出发论证基本权利“作为政治”的“道德权利”属性。还有学者认为,“基本权利对宪法承担了价值输入与制度效力输出的双重角色,体现了内在价值理性与外在工具理性的完满结合”,其中内在价值是指“宣示宪法及其所确立国家统治的合法性与正当性”,外在价值则指“发挥约束国家权力、保障人权的效力”。[5]按照内、外部视角划分,此论中的“内在价值”和“外在价值”其实都可以归于外部视角。只不过,其对基本权利价值的讨论是从应然层面展开的,也就是说其所谓的宪法基本权利乃是被剥离了具体实在法语境的、被一般抽象化了的。

   宪法作为一国立国之规范,从历史法学派视角察之,积淀着一国的文化历史,烙印着一个民族的性格,集成着一个民族的精神。宪法与法律是民族历史凝成的生活方式的一个方面,当然一个民族的核心价值也由宪法与法律予以最正式化地、最权威地承载。因此,“宪法价值,尤其是宪法权利及其体系的价值,需要回到人与其所赖以生存的共同体的关系中找寻,它隐含在人与共同体的价值关联之中,并与特定共同体的当下生活紧密联系。”[6]因此,在讨论基本权利的价值问题时,我们赞同苏力教授所提倡的“语境论”研究进路和方法,即“力求语境化地(设身处地地、历史地)理解任何一种相对长期存在的法律制度、规则的历史正当性和合理性…反对以抽象的、所谓代表了永恒价值的大词来评价法律制度和规则。”[7]基本权利除了主观性价值之外,在德国宪法诉讼实践中基本权利体现为客观价值秩序,具体体现为对立法、司法、行政机关保护公民基本权利义务的上位原则和规制根据,在美国三权分立宪制中更侧重是支撑三权分立的结构性限权功能,在加拿大则体现为立宪过程中政治决策正当性的源泉与基础。但这三个方面又不是截然分开的,只不过在不同的国家囿于法律传统、历史经验和现实需要的不同有所侧重罢了。基本权利的上述价值无疑都体现在各个国家的政治和宪制运行中。而超越政治国家,从一般社会看,基本权利又会成为一种社会资本,为现代社会的整体统合与沟通协调提供基本资源。

  

二、作为客观价值秩序的基本权利

  

   基本权利除了是主观性的个人权利之外还是一国之客观价值秩序,这是德国宪法讼诉与宪法理论发展史上的一大贡献,是在解决基本权利第三人效力问题过程中成长壮大起来的学说。德国《基本法》开篇第一部分规定了公民的各项基本权利,“这样的结构安排已经足以让人对德国立宪者希望摆脱纳粹统治阴影、重塑人权保护的坚定决心留下深刻印象。”[8]诚然,基本权利在《基本法》中占据了最为重要的地位,构成了“基本法国家生活之自由民主秩序真正的核心。”[9]但这并不意味着《基本法》中规定的各项基本权利仅具有个人免受国家对宪法所保障之法益与自由领域之干预的个体主观性权利属性。相反,早在魏玛宪法时代,德国学者Rudolf Smend等人就提出并建构了“以价值为取向的基本权理论”,强调并阐明了基本权的整合性而非单一内涵,即“一份基本权清单内容上的意义在于…欲呈现一种价值体系或利益体系,一种文化体系。”[10]这是基本权利作为客观价值秩序的理论雏形。

   客观价值秩序强调基本法中设立基本权利体系,有着并行不悖的双重价值:一是保护私性的主观法益,此价值通过赋予个人以请求权赖以实现;二是保护公共价值,此价值通过向立法、行政、司法机关施加保护义务予得以维护。宪法对基本权利的规定“是一个国家的宪法秩序,乃至整体客观法秩序的哲学立场的表达,是国家在各种生活关系、秩序领域中作用的逻辑起点和价值根源。”[11]基本权利作为客观价值秩序的规范依据是《基本法》第1条第3款,该条款规定“所有基本权都应作为直接有效的法,而拘束所有国家权力。”除此之外,《基本法》第1条第1、2款,第19条第2款等也被认为是基本权利具有客观价值的规范依据。[12]司法实践中,德国联邦宪法法院在著名的“吕特案”判决中曾宣称基本权利首先是防御性的权利,其首要功能是公民个体借以防御国家公权力的干预;但同时主张,“基本法绝非一价值中立之宪法秩序,而更系于宪法基本权利篇章中确立一客观价值秩序者也。由此遂产生基本权利效力之强化原则。该价值体系之中枢实系处于社会福利共同体中自由发展之人性及其尊严。作为宪法性基本判断,该体系之效力应及于法律之全部领域。立法、行政、司法咸受其指引与推动。”[13]德国联邦宪法法院这一著名判决以及此后几个案件中所作的类似判决,成为确认基本权利具有客观价值秩序属性的最好助力,在基本权利的司法保障史具有划时代的意义,基本权利走出值单一价值时代而进入了复数价值时代。从德国的基本权利理论与实践中可以看出,基本权利客观价值秩序功能的阐释仍然是在法的内部视角下展开的,是处于法律职业共同体专业操作范围内的展开,并没有溢出严格的法教义学的边界。

   作为客观价值秩序的基本权利主要发挥以下几个功能。第一,制度性保障功能,即要求立法者建立和维护制度以促进基本权利功能的实现,国家对此负有制度性保障义务。第二,组织与程序保障功能。基本权利的落实有赖于实体法提供相应的组织与程序保障。比如,《基本法》第19条第4款规定的司法保障权、第101条第1款规定的合法审判权、第103条第1款规定的法庭陈述与辩论权等,这些具有很强的程序法特征的基本权利需要国家通过建立必要的组织机构和确立适当的程序来落实。第三,狭义保护义务功能。从广义上讲,制度性保障功能、组织与程序保障功能都可以被视为是保护义务功能。而从狭义上讲,保护义务功能主要是指“国家负有保护其国民的法益及宪法上承认之制度,特别是指国家负有保护国民的生命、健康、自由及财产等义务”[14],它强调的是行政、司法机关基于基本权利条款保护公民免于第三方的侵害。在上述三功能体系的统摄下,立法、行政、司法各权力均被规束到了基本权利保护义务之下,而这种规束并不仅是国家学或政治学上的伦理性规束,而是宪法上的法律性义务性规束,具体表现为在诉讼中经受合宪性审查或合法性审查的义务。

   从某种意义上说,德国法上的主观权利与客观价值秩序二分,是战后德国在政治哲学、国家学上调和自由主义与社群主义、社会主义的直接反映。这一点在德国从法治国向社会法治国的演化中有着直接的体现。德国国家哲学与宪法哲学不仅有着对自由主义的反思,更反映着对纳粹极权的反思;在政治上体现为从纳粹极权向自由主义的后撤,在经济上则体现为从自由主义向社会主义的靠拢,二者交织互动,型构着德国独特的国家学与宪法文化。因此,德国法上的基本权利不仅反映公民个人权利与国家权力关系,还反映社会权利与国家权力乃至个人权利之间的关系。现代传统国家学与公法理论一直坚守市民社会与政治国家的截然二分。不过随着工业革命和自由经济的不断展开,市民社会的神话也被逐步打破。“人们已经开始反思在商品社会和现代社会的网络中,人们究竟在多大程度上拥有自由意志和自由选择的能力?”[15]与此同时,要求国家积极介入社会生活以承担更多职能与任务的呼声也日渐高涨。为了应对这些问题,德国逐渐开始从“自由法治国”向“社会法治国”过渡,或者更准确的说是在立国之基、立宪之本——民主、共和、联邦、法治——要素集群中加入了“社会”要素。社会法治国原则不仅要求国家积极参与社会生活,以充分保障公民的各项权利;还要求宪法应当处理好国家与社会变迁、社会整合之间的关系,这是作为客观价值秩序的基本权利又要承担起的、宪法赋予的一个新的价值维度。

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本文责编:陈冬冬
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