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方乐:司法参与公共治理的方式、风险与规避——以公共政策司法为例

更新时间:2018-04-22 22:20:54
作者: 方乐  
以达到提升诉求正当性与合法性的目的。比如在(2014)粤高法立民申字第209号文书中,当事人诉称:“广东省高级人民法院《关于审理劳动争议若干问题的会议纪要》的第35条规定,明显违背了科学立法、依法治国、司法为民、公平正义、服务大局的法治理念,不利于社会效果、政治效果、法律效果的和谐统一。”[24]

   当事人之间所发生的、就公共政策的话语解释权所进行的争夺,其对话的对象不仅在于双方彼此,也会包括法官/法院。比如,在将“社会效果”进行夸大性描述时,当事人的完整意图里,实际上也隐含着对法官/法院施加压力。当事人希望通过此来影响法官的决策,进而使法官作出的判决结果朝着有利于自己的方向进行。但很显然,法官/法院并不是被动的“听众”。一旦他们感受到来自当事人的话语力量,法官/法院就会积极参与到公共政策的话语资源竞争之中,以确保其能够占据话语解释权,进而使得裁判能够以力服人的同时也以理服人。

   2.当事人与法官/法院之间的公共政策话语资源竞争

   一方面,由于法官与当事人之间所分享的知识构成以及生活体验都存在差异性,因而导致法官更多从法律知识的专业化立场出发来理解和适用公共政策,而当事人更多是一种日常生活体验以及情、理规则的知识立场。为此实践中,我们看到,尽管法官也强调在公共政策的适用上要尽可能实现“情理法”三者相统一,但与当事人主张的“情理法”相统一存在不同的是,法官的“情理法”在内涵上,所谓的“情”主要指的是“社会情势”,而所谓的“理”更多是“法理”;在序位上,则更多是“法、理、情”。[25]

   另一方面,在与当事人的公共政策话语资源竞争中,法官/法院并非被动者,而同样会采取积极的行动,以获取资源优势,进而增强司法说理的效果以及裁判的可接受性。比如在(2013)珠中法执复字第3号文书中,法院认为:“无论审判,还是执行,既要合法,也要合理,努力实现法律效果与社会效果的统一,实现情理与国法的协调统一。人权高于财产权。执行工作中,要贯彻生命权、生存权重于债权的人文理念,注意保障被执行人的生存权。要坚持‘谦抑执行’的执行理念,采取的执行手段、方式方法必须要适度,符合最少亲还行,选择对被执行人权益侵害最少、影响最少、执行成本最低的执行措施。要坚持‘经济执行’理念。最大限度降低执行成本,以最少的成本,最大限度地实现当事人的合法权益。”[26]

   3.上下级法院之间的公共政策话语资源竞争

   由于(1)上级法院一般较之于下级法院,会更加了解公共政策出台的详细背景以及公共政策的准确意涵;或者(2)上级法院在某些时候本身就是公共政策的制定者;或者(3)上级法院与下级法院所考量的因素存在差异,因而导致它们对于公共政策的解释以及运用存有不同。为此实践中,上下级法院之间就会出现对公共政策的解释与再解释现象。比如在(2016)京02民终5173号,法院认为:“原审法院的裁判结果旨在实现切实保证购房者合法权益、保证广大业主的正常生活和居住安全、减少当事人讼累等社会效果,但社会效果必须以法律效果为基础。根据合同相对性原则,金城公司只能要求润博公司承担保修责任。江河创建公司的上诉理由成立,本院予以支持。”

   从公共政策进入司法的方式来看,显然它是以一种多元化的面相展示出来的。而也正是由于公共政策意涵及其所指对象的多样化,确保了其能够以一个较为灵活的方式参与司法裁判,进而增强司法的公共治理能力。与此同时,就以公共政策司法参与公共治理而言,其类型不仅包括通过规则建构的方式,也包括话语体系塑造的方式;既有从宏观的、规则导向甚至制度建构意义切入的类型,也有从微观的、“细枝”的话语世界着手的方式。当然,正是由于公共政策的公共性以及其所内含规则结构的开放性,又使得公共政策司法能够在一个相对开放且充满公共理性的场域结构中进行,从而提升司法回应社会的能力,增强司法公共治理的效果。

   这既公共政策司法的优势,也是司法参与公共治理的优势。但也正是在此其中,同样隐藏着风险。因为正是由于公共政策的多元化以及公共政策的开放性,一方面使得公共政策司法容易受到来自公共政策本身、政策资源、政策环境、政策执行机构以及政策执行者自身等多种决定性因素或关键性变量的影响,进而造成公共政策司法的不确定性;另一方面,又会使得司法达成共识性裁判与统一性裁判的难度不断增长。而一旦司法成本投入不足,就会导致司法运行的不稳定,形成司法的风险与危机。换言之,“任何一项公共政策的实施都需要投入相应的成本,未预期的成本往往导致公共政策走向它的对立面。”[27]法院公共“政策失效的一个重要原因就是有未被预料到的或是隐藏的成本。”[28]

  

三、公共政策进入司法的风险表现


   从不同的角度出发,可以对公共政策司法的风险表现进行不同的划分。我们选择从内、外部相区分的视角来揭示公共政策司法的风险表现。这一划分标准的最大优势,是能够清晰展现公共政策司法风险的同时,有助于我们在整体上思考当下中国司法参与公共治理的可能及其限度。因为通过这一视角,我们看到公共政策司法的风险,不仅表现在它可能对司法裁判的内在运行带来不确定性,也会对司法整体的外部运转带来不确定性影响,进而使得司法运行呈现不稳定状态,从而削弱司法的公共治理职能。

   (一)司法裁判内部运行的不确定性

   追求司法的确定性,一直以来都是裁判理论与实践所致力于的。特别是在当下这样一个日益多元化的社会里,原本作为裁量基础的价值共识业已分化并逐步丧失,社会生活中的异质性因素不断增加,社会生活的碎片化格局日益明显,唯有通过法律的公共化实践,将法律的角色从“特定结果和评价的指示者”过渡为“产生决定之程序的提供者”,才能在此之中获致程序理性上的共识。[29]然而公共政策进入司法,不仅会给司法裁判中的“事实”与“规范”都注入开放性结构与不确定性因素,而且双重开放性结构以及不确定性因素的叠加,更会加剧司法裁判的不确定性,进而给追求确定性的法律实践带来了的挑战,从而削弱司法参与公共治理的能力。

   从司法实践来看,这种不确定性主要表现在以下四个方面:一是由于公共政策法律化的程度不够,因而即便公共政策经由立法程序转化为了法律政策,但由于缺少与此“法律政策”相对应或相配套的具体性法律条文,进而导致公共政策作为裁判依据时,仍然留于抽象、原则层面而缺少具体且统一的法律实体标准,“如此,法院引据国家政策作为民事裁判依据时易出现‘同案不通判’的现象。”[30]比如在(2010)民二终字第67号和(2004)民一终字第106号两份文书中,虽然同样是确认违反国家政策的合同效力,但却形成两种截然不同的结论。

   第二,由于缺乏对法律化后的政策(即“法律政策”)与法律规范之间的关系予以清晰厘定,造成“国家政策和法律的表现形式难以探明,”致使法官在司法裁判中,不仅利用法律政策进行裁判说理时面临依据混乱和说理困难的问题,[31]而且也造成司法裁判结果的不确定性。[32]

   第三,不仅公共政策以及其所依赖的社会条件和时空因素会发生变化,而且不同部门所制定的公共政策之间也会发生冲突,为此也就不可避免地带来不同时期、不同条件下、不同部门制定的公共政策与法律规范之间的冲突。这样,如果“过分强调公共政策在司法裁判中的适用,在一定程度上就会导致对法律稳定性与统一性的破坏。”[33]

   第四,公共政策的开放性结构,使得法官在运用公共政策进行司法裁判时,拥有更多的自由裁量空间。而公共政策司法所带来的司法职能定位上的变化,又使得法官在司法裁判的过程中更加的“能动主义”。这就为公共政策实施的过程中,法官对公共政策进行个体化改造提供了可能,进而导致公共政策在司法实施之中被改造成更接近于法官们偏爱的政策,[34]从而使得原本朝向公共化的司法转变为一种个体性的司法。由此带来的,不仅会增加当事人质疑司法裁判的风险,也会从整体上危机司法的公信力以及司法权威的形成。

   (二)司法整体外部运转的不稳定

   一是司法程序的失灵。当公共政策频繁进入司法或者司法日益频繁地被要求回应公共政策的需要时,那么司法“决策的正当性便主要取决于它们所获致的正确结果”。然而,“妥当的程序是那种能够增加获得实体上正确的结果之可能性(或者最大化这种可能性)的程序,而不是那种能够成功地体现公平理念或保护某些并列的实体性价值的程序。于是,在这种意义上,能动型国家的程序法像影子一样忠实地追随着相关的实体法。而且,在实体法自身又忠实追随国家政策这个意义上,程序法具有双重的附属性或双重的派生性:正像普罗提诺眼中的艺术那样,它可以被比喻成影子的影子。”[35]换言之,当公共政策司法日益追求裁判的结果导向时,这就会造成司法程序的失灵。因而我们就会看到,一旦司法过程的目的在于借助偶然发生的案件来实现公共政策时,那么原本“在法庭之外已经成功达成和解的争议双方可能被禁止撤回诉讼,以便使法官能够按照吻合于国家政策而非符合当事人利益的方式来作出判决。”[36]换言之,当公共政策的法源地位日益突出或者司法程序越来越紧密地服务于国家政策实施方面的目标时,便会使得原本并不互相排斥的诉讼程序无法“相对纯粹的保留着它的传统形式,只是其获得应用的频率越来越小,或者其在司法过程中得到应用的范围越来越小。例如,抗辩式审判可能会逐渐被其他的司法处理方式所取代;尽管仍然被标榜为一种理想形式,但它实际上已经被放逐到森林的秘密城堡之中了。”[37]

   二是司法整体运行的失序。在一个更为宽泛的意义上,公共政策司法意味着法院系统试图管理社会生活的几乎所有方面并随时准备干预几乎所有类型的纠纷。为此,法院就很有“可能会面对一些没有可识别政策寓意的、政府干预因此在其中缺乏牢固基础的案件。例如,一起触发了政策实施型程序的纠纷可能无法展示出任何需要政府关注的更广泛问题的端倪。就像柔软的藤蔓能够穿透坚固的混凝土一样,避开了公开宣称的司法的更大目标并且在实际上致力于解决‘独立’纠纷的诉讼,现在可能会开始出现。当这种情况发生的时候,政策实施型的诉讼形式就会变得不合时宜或失去存在意义:职能各异的许多专业化官员在诉讼程序中的参与可能会变成一种高昂的仪式——这种参与在关系到国家政策的场合本来是十分有用的;有力的调查手段可能无法实现预期的目标并会拖延当事人之间的争议(可谓‘真相愈明,腹诽越深’)。”[38]而这意味着,当公共政策进入司法时,虽然诉讼程序从形式上看,仍以原来的节奏运行在原来的轨道上,但是不仅程序的实质意涵却发生了根本性的改变,[39]而且司法功能紊乱的情形也会屡屡出现,由此就会给司法带来既不可估量也不可控制的风险。

把视角转换一下,从本质上来说,无论是公共政策进入司法、影响裁判,还是经由司法裁判生产公共政策,其实都是基于信息选择之上的一种司法角色公共实践。因为任何司法决定的过程,都不仅只是一个采纳由严谨分析问题而得出最适宜结论的过程,而更是一个诉诸合法化的过程。为此,“不仅选择何种信息重要,而且将有用的信息纳入到正当法律程序中去更重要。”[40]这样,如果法官/法院在进行司法角色时信息不完备,或者各方利益表达信息传递渠道不通畅,那么当法官在案件处理(也即对各种信息进行利益衡量)的过程中,无论是实体公正还是程序公正,都是无法保证的。然而从司法实践来看,当下中国司法场域中,无论是公共政策进入司法、影响裁判,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《浙江社会科学》2018年第1期
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