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朱世海:宪法与基本法关系新论:主体法与附属法

更新时间:2018-04-18 01:39:46
作者: 朱世海  
如前所述,两部基本法规定全国人大是修改基本法的主体,否定了全国人大常委会修改基本法的权力,从而直接对宪法第67条第3项进行了“修订”。以一言蔽之,基本法中的有些规范并不以宪法规范为依据,甚至与宪法规范存在重大区别,宪法无法包容基本法所规定的某些事项,这也决定了不宜把基本法作为宪法的下位法。

  

二、“一般法与特别法关系说”及其风险


   李琦教授较早提出基本法是“宪法的特别法”,即宪法与基本法的关系是一般法与特别法的关系,当然他同时认为基本法不是宪法。此后,李浩然博士也提出此观点,只是阐述的理由不同于李琦教授。李琦教授等关于基本法是“宪法的特别法”的论证颇有新意,但其认为宪法通过基本法在特别行政区实施会自然导向宪法不能直接在特区实施的结果,必然会对“一国两制”实践带来负面影响。

   (一)基本法是“宪法的特别法”的论证及不足

   李琦教授用德国学界和联邦宪法法院在战后形成的“宪法委托”[32]理论来论证基本法是全国人大接受制宪者的委托制定的。宪法第31条表明全国人大是在获得特别授权之后拥有制定基本法这项职权,因此全国人大的此项职权区别于代议机关通常所具有的职权,这从另一角度证明了特别行政区基本法非属一般意义上由全国人大所制定的基本法律。[33] 李琦教授提出基本法是宪法特别法的观点,主要基于基本法的内容、功能的特殊性。他认为现当代宪法的内容由三方面组成:一是关于个人在政治国家中的法律地位的制度设计,公民权利和公民义务则是其直接和具体的表现;二是关于国家权力的制度设计,包括关于国家权力产生方式的制度安排(选举)、对国家权力的横纵两个向度的分解、对国家权力各要素的相互关系的规定等;三是关于宪法自身的制度设计,包括宪法的修改、宪法的解释和违宪审查等。基本法也具有以上内容,这表明在内容上与宪法是同构的,而不是对宪法的部分内容的具体展开。[34]李琦教授认为,将基本法界定为代议机关的制定法并不妥当,因为基本法有着与宪法相同的功能,这决定了不能把基本法作为代议机关的制定法。故此,必须把它当作宪法来看待,而不能仅仅把基本法作为代议机关的制定法、作为宪法的下位法。此外,他还从基本法的名称、修改权来论证基本法不是基本法律。[35]

   李琦教授也认为,“宪法对特别行政区的效力是通过其特别法,即特别行政区基

   本法得以实现的”[36]。如果把基本法定性为宪法的特别法,就会排除所有宪法规范在特别行政区的实行。但实际上宪法中关于国家主权和主权标志等规范无疑在特别行政区实行,这显然否定了宪法与基本法是一般法与特别法的关系。

   李浩然博士也提出基本法是中国宪法特别法的观点,并指出“在中国的宪法类法律当中,宪法作为基本的宪法典,是一般法,作出一般的规定;而基本法则是作为规范特定地区的特别法,补充宪法的一般规定和对特区的特别情况作出特别规定。”[37]李浩然等还指出,《香港基本法》与宪法效力位阶相同,是宪法的特别法,因为《香港基本法》和我国宪法都是全国人大制定的。[38]这是带有宪法实证主义色彩的观点,继承了拉邦德(Paul Laband)等古典宪法学者的理念。拉邦德就认为宪法及法律都是民意反应的结果,两者都是由国会所决议,具有“实质的同一性”。[39]美浓部达吉也认为,宪法和法律都是“确定法规范的国家意志,两者性质相同”。[40]实证主义宪法理论“否定了卡尔·施密特所强调的宪法与法律之间的‘不仅是等级的而且是质的’不同”[41] ,不利于宪法审查制度的确立,有碍于宪法发挥人权保障功能。上述以基本法和宪法都是全国人大制定为据来论证两者的效力位阶相同,明显缺乏说服力。因为刑法、民法等基本法律都是全国人大制定的,但不能就以此得出它们的效力位阶与宪法相同。

   (二)把基本法作为“宪法的特别法”带来的风险

   根据上述法律适用的一般原理,如果基本法作为宪法的特别法,就容易造成1982年宪法是中国内地的宪法、基本法是特别行政区的“宪法”或“小宪法”的错误认识,这不仅排除了宪法中与基本法规定不一致条款在特别行政区的实行,也排除了宪法中那些与特别行政区相关、但基本法没有做出特别规定的条款在特别行政区的实行,就会导致所有宪法规范都不能在特别行政区实行。在《香港基本法》起草过程中就有人提出宪法第31条的内容与宪法序言及有些条文的内容不同,按照宪法第31条起草的基本法当然也与宪法序言及许多条文相抵触。因此,宪法应当不适用于香港特别行政区,否则基本法就会因为和宪法相抵触而失去效力。[42]宪法不适用于特别行政区的另一论据是港澳两部基本法第18条[43]规定在特别行政区实行的法律就不包括宪法。笔者认为,基本法第18条的规定很可能与联合声明的规定有密切关系。[44]《香港基本法》制定过程中曾专门讨论过宪法在特别行政区的适用问题,有委员就指出“宪法应该要通过基本法去体现”。[45]其实李琦教授也没有否认宪法对特别行政区的效力,只不过他认为“宪法对特别行政区的效力是通过其特别法,即特别行政区基本法得以实现的”[46]。持此种观点或认同此种观点的学者还有许崇德教授[47]、陈弘毅教授[48]等。即使宪法对特别行政区的效力是通过基本法得以实现,也会导致宪法中关于全国人大、全国人大常委会、国务院、中央军委等宪制机关的规范在特别行政区没有效力,基本法中的“中华人民共和国”、 “全国人民代表大会”、“全国人民代表大会常务委员会”、“中央人民政府”、“国务院”、 “中华人民共和国外交部”、“中国公民”、“国旗”、“国徽”等也失去存在的根本法依据。

   基本法是宪法特别法的观点会给人以误导,即基本法就是特别行政区的“宪法”或“小宪法”,这非常不利于宪法效力在特别行政区得到肯认,会对“一国两制”实践造成负面影响。香港2016年发生的议员宣誓案,法官在判词中指出“基本法是香港成文的小宪法”。[49]“是否应把基本法理解为宪法,这个问题在起草基本法的早期阶段就出现了。”[50]在香港社会中一些人士认为基本法就是香港的“宪法”或“小宪法”,例如香港大学的Peter Wesley-Smith教授在香港回归前就指出:“香港基本法将在1997年7月1日生效,其作为香港的宪法至少会有50年”[51]。“当香港人把基本法归类为‘小宪法’时,他们认为基本法将填补殖民时代宪法消失所形成的法律真空。”[52]在马维昆案中,高等法院首席法官陈兆恺指出,基本法既作为全国性的法律,又是香港特别行政区的宪法。[53]在刘港榕案中,香港终审法院非常任法官梅师贤爵士就指出,基本法是根据“一国两制”原则订立的中华人民共和国香港特别行政区的宪法。[54]可能是对基本法性质的不当认识,在马维昆案发生时,香港有的法律界人士曾主张香港法院有权依据基本法审查全国人大的决定,宣布成立临时立法会的行为非法。在吴嘉玲案判决中,终审法院声称,特区法院有权去审核全国人大及人大常委会的立法行为是否符合基本法,以及倘若发现其抵触基本法时,特区法院是有权去宣布此等行为无效。[55]针对此观点,许崇德教授指出,“香港法院作为地方行政区域的司法机关,是不能审查中央的法律和决定的,也不能挑战全国人民代表大会关于肯定临时立法会设立的决定的”。[56]虽然按照普通法原则,香港法院有司法审查权,但香港法院的司法审查权只能针对本地政制机关,无权审查中央宪制机关的行为。主张香港法院有权审查全国人大决定的人士,很可能是只注意到基本法而忽视了宪法的原因。香港终审法院在吴嘉玲案判决中宣称,像其他宪法一样,《香港基本法》分配并界定权力,规定基本权利和自由。任何与之相抵触的法律均属无效。[57]香港终审庭无意挑战具有该法最终解释权的全国人大常委会,但不可否认法官们在客观上没有搞清楚基本法与宪法的关系,误以为基本法就是特别行政区“宪法”或“小宪法”,而忽视1982年宪法在特别行政区的效力,法官行使职权没有顾及整个国家的宪制架构。

  

三、“主体法与附属法关系说”之证成


   主体法,本意是关于法律主体的法律规范总称。附属法是边沁(Jeremy Bentham)提出的adjective laws的中文翻译。边沁认为adjective laws是规定程序过程的法律,是与实体法(substantive laws)相对的概念。[58]这里的主体法(mainstay Law)和附属法(Subsidiary law)的内涵与其本意相差甚远,只是借用来描述1982年宪法与基本法的关系,即基本法规范属于宪法规范的范畴,是就特别行政区作出的特别规定,但基本法不是特别行政区的“宪法”或“小宪法”,必须附属于1982年宪法而存在。

   (一)基本法规范属于宪法规范的范畴

   当今宪法总是包含两个要素:一是保护公民自由的要素,公民自由不受国家侵害;

   二是政治的要素,从中可推断出实际政体。这两个要素的结合便是当今国民法治国宪法的特征。[59]芦部信喜把此两方面因素形成的法律规范称为人权规范和组织规范。[60]基本法中的法律规范大体包括两种规范,关于中央与特别行政区关系、特别行政区政治体制等方面的规范属于组织规范,而关于特别行政区居民基本权利的规范属于人权规范,这些规范对特别行政区政制机关来说具有最高法律效力。就基本法中的组织规范而言,关于特别行政区政治体制的规定不同于中国其他地方行政区域,不是实行人民代表大会制度,而是实行分权基础上的行政主导体制。就基本法中的人权规范而言,关于特别行政区居民权利和自由的规定也不同于内地。以上关于组织规范和人权规范的内容本应由宪法加以规定,其他位阶的法律不宜对此加以规定。针对宪法第31条规定“以法律规定”特别行政区内实行的制度,已有学者提出质疑,认为“自近代宪法出现以来,有关社会和经济制度、政权(包括地方政权)组织模式、人民基本权利义务、对外关系基本准则等,均属宪法规定之范畴。似不应以低于宪法的‘法律’来规定。宪法性制度以‘法律’定之犹尚不妥,况以‘法律’规定与宪法序言总纲精神不一致的宪法性制度乎?”[61]

   葡萄牙在亚速尔群岛和马德拉群岛两个海外自治区实行特殊的制度,类似中国在港澳实行的特别行政区制度,但葡萄牙不是为这两个海外自治区分别制定自治法典,而是在其宪法中专设一章(即第六章)来规定这两个海外自治区实行特别的行政体制、拥有特别的立法权和特别的行政权,以及主权机关与自治机关之间特别的中央与地方关系。

葡萄牙的做法也表明,为特定地区实行特别制度制定法律不是国家立法机关能够胜任的,而是立宪者的职责。乔晓阳先生也曾指出:“香港基本法规定的香港特别行政区的政制架构等内容,本来应当是由宪法规定的。宪法对内地各省、自治区、直辖市的政治架构作了明确规定,但对特别行政区的政治架构没有作出规定。因为1982年修订宪法时,‘一国两制’方针虽已提出,但宪法还不可能对未来的特别行政区的政治架构作出具体规定,只能留待基本法作出规定。”[62]在他看来,关于特别行政区制度的内容也应由宪法加以规定。强世功教授也提出基本法在形式上是全国人大制定的“法律”,可在实际上是中国宪法的有机组成部分,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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