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李蕊佚:对话式司法审查权

——香港特别行政区法院的实践及其前景

更新时间:2018-04-16 00:15:28
作者: 李蕊佚  
他们对法院持怀疑态度,认为司法审查永远无法克服“反多数难题”;[27]另一端是司法至上的推崇者,他们怀疑作为政治机构的立法机关无法稳定地、中立地裁决基本权利的争议。[28]然而,对立两方的争议并不是完全不可化解的。如果立法者有权运用普通政治程序推翻其不认可的违宪判决或法院做出的宪法解释,公民平等参与政治过程的权利就不会受到影响。法院在对话理论中所扮演的角色仅仅是延迟了立法程序或在某种程度上参与了立法过程。因此,依据对话理论建构的司法审查制度既提升了整个制度的认知能力——结合了立法机关的信息聚合优势和法官的法律逻辑思维以及更加独立、可靠的信息判断能力,又维护了立法者采用普通政治程序即可否定法院的宪法解释权。可见,对话式司法审查实际上是优化利用了不同权力机构分工的特点。[29]

   对话理论的机构分工基于这样一个假定,即侵害基本权利主要是由于立法机关无心或故意的疏忽引起的,而这样的错误在司法诉讼中能够被纠正。[30]换言之,对话式司法审查使得立法机关不得不正面回应其忽略的人权问题;而法院的角色就是让一些立法盲点引起立法者的注意,并为立法机关在权衡权利和自由时提供专业的论述。“立法盲点”可能在以下情况产生:第一,由于立法者的立法负担过重,从而疏于检验法案对基本权利可能造成的侵害;第二,立法者没有动力去倾听政治边缘群体发出的声音,立法时不能站在特定视角考虑问题;第三,受立法时间和专业知识限制,立法者只关注达成相关的立法目的,忽略了对基本权利的关切,尽管有时仅需要牺牲很小一部分立法目的。[31]在对话式司法审查制度下,法院有权检验一般性立法在特定环境中的适用情况或一般性立法适用于特定群体的情况。从而,由于立法机关的疏忽或怠慢所导致的权利侵害更容易被及时发现和救济。同时,法院在整个过程中可以迫使政府面对其无意或有意忽略的原则性问题,但不能强迫民选的立法机关接受法院对这个问题的处理方式。[32]

   当然,对话理论也不乏批判意见。特伦布莱指出对话理论是建立在一个消极的主张之上,缺乏规范性内容。他认为,对话式司法审查具有正当性不是因为其具有积极的正当性理由,而是因为这种模式没有阻碍民主机构完成它的优先目标。[33]K.尤因也认为,如果司法审查被证明是正当的,一定是基于这项制度固有的原则,而不是因为这项制度在实践中没有入侵立法机关的权能范围。[34]那么是否可以从对话式司法审查的运行过程中找出积极的正当性理由呢?权利受到侵害常常是立法者疏忽所致;而在对话式司法审查中,法院的角色就是将此疏忽所造成的后果呈现出来,供立法者斟酌和回应。当政治边缘群体的权利与社会大多数人的意愿相冲突时,任何政府为了维护自己的统治地位都会维持现状,直到某一天政府迫于压力不得不改革。如果授权法院宣布违宪法律无效或以符合基本权利的方式解释法律,就相当于为政治上的少数群体提供了权利救济措施,进而促使立法机关不得不回应争议。同时,如果立法机关经深思熟虑后有权通过普通的政治程序推翻或撤销法院的错误判断,我们也就无需担心过激地行使司法审查权会阻挠民主。

   有学者进一步质疑,即使立法机关理论上具有最终决定权,但实践中立法机关是否总能够将法院的错误解释或宣布无效的法律恢复到判决之前的情状呢?例如关于同性恋权利和堕胎等事宜的争议就很容易引起政党内部分裂。在这些问题上议员的意见往往多元化,民主投票时自然很难形成多数意见,最终只能维持法院创造的新政策。[35]此外,考虑到法院在法律方面的权威性,立法者很可能将法院阐明的宪法规则作为决定性意见;于是,立法者在重新讨论法律时通常会克制自己采用之前的立法观点,即使此前的观点客观上是正确的,进而导致“政策扭曲”。[36]的确,上述担忧都有可能发生。但对话理论建构的制度确实将立法机关置于终局裁判者的位置。若立法机关如上面所述不能够或不愿意推翻司法的决定,只说明法院的判决还存在一定的合理性,还不足以促使立法机关形成一致的反对意见。即使立法机关实践中没有改变法院的决定或导致了“政策扭曲”,这也是为了建构一个更为有效的人权保护制度不得不付出的代价。

   我们一直强调对话式司法审查保护了民主的价值——立法机关是最终裁决者。于是,有学者担心司法机关在这种模式下会走向最极端的司法服从。当法院正视这个事实,即其做出的宪法解释或关于宪法的判决都不具有终局意义,为了避免相关判决被立法废除或变更,法院可能会做出顺从立法机关的判决以维护其判决的权威性。对于这一担忧,我们可以通过区分事前的司法谦抑和事后的司法谦抑予以回应。当一部侵害基本权利的法律第一次受到挑战时,法院就屈服于立法机关所划定的权利限制范围。这是事前的司法谦抑。而事后的司法谦抑则是,法院在前一次宪法诉讼中已经表达了自己的看法,但立法机关经过审慎思考后对法院的看法不予赞同;此后,法院认同立法机关有权不赞同。两者的区别在于:事前的司法谦抑使得法院完全没有机会向立法机关提出自己对权利范围的理解;而事后的司法谦抑不仅尊重了整个民主决策过程,而且因为法院提出了专业的宪法论述使得立法机关能够做出更全面的决策。可见,事后的司法谦抑才是对话理论的运行机制。[37]

   对话理论的运行逻辑在普通法国家并不是一件新鲜事物。普通法国家的法院和立法机关之间其实一直持续不断地进行对话。法院不断地通过发展普通法填补立法空白。法院的这种司法实践可以被视为立法机关以默示的方式授权法院“造法”。但立法机关总是可以通过制定新的法律取代判例法,由此废除其之前对法院的默示授权。从该意义上讲,对话理论实际上仅仅是扩大了普通法国家立法机关和司法机关已经持续了数世纪的实践方式。对话式司法审查的目的仅仅是尽量充分发挥每一个机构的优势,让法院为民主政治的决策过程提供一些新想法和思考问题的新视角,鼓励立法者重新考虑其之前的决定,培养一种开放的宪法文化。[38]那么香港是否可以运用“对话”理论完善其司法审查制度呢?

  

四、对话理论在香港特别行政区的实践形态

  

   首先需要说明的是,本文并不是建议制度移植,香港已经有司法审查制度。对话理论仅为一个理论基础,本文旨在借用对话理论反思文章开篇提出的香港法院行使司法审查权时产生的问题。依据《基本法》第8条,香港回归后保留原有的普通法传统。香港此前作为英国殖民地,在司法实践上与英联邦国家有很多共通之处;香港法院在判决中至今还援引英联邦国家的先例。目前,香港法院还有很多来自英联邦国家的外籍常任法官。他们对盛行于英联邦国家的对话理论也易于接受,且比较熟悉对话理论在英联邦国家的实践。因此,无论是客观环境还是主观因素,香港都具有实践对话理论的土壤。香港法院将《基本法》第11条作为法律依据行使司法审查权,宣布与基本权利相抵触的法律或违反基本法的立法无效。但《基本法》并未明确建构类似于加拿大或英国那样的宪法对话机制。如果香港立法会不同意香港法院做出的宪法判决,立法会只有根据《基本法》第159条建议全国人大修改相关条款,进而使得法院的判决无效。然而,正如前面所论述的,《基本法》没有创设相应的法定机制,并不代表香港不存在实践对话理论的空间。在行使司法审查权的同时,香港法院也有多种途径与香港政府和香港立法会进行“对话”。通过这些“对话”便能达成克制香港法院过于能动地行使司法审查权的目的。

   (一)关于普通法权利和法定权利的对话

   由于香港是实行普通法制度的地区,所以关于普通法权利的对话是我们首先能想到的一条对话途径。以“郑经翰、林旭华诉谢伟俊”为例,香港终审法院需要在本案中认定被告的行为构成诽谤还是公允评论。香港终审法院一致裁决,除非证明被告并不是真实地主张其所表达的观点,否则被告的言论均属于公允评论,受言论自由保护;即使证明被告表述该意见的目的是为了给对方造成伤害(如政客试图对其政敌造成损害)或纯粹出于怨恨,也不能致使被告丧失公允评论的抗辩保护。[39]而此前依据普通法系的法理,“虚假地及恶意地”发表言论便丧失公允评论的抗辩保护。英国诽谤委员会曾在1975年发表的报告中指出,根据目前的法律,任何人如不诚实或罔顾后果,或受怨恨、恶感驱使,或受任何其他间接或不当的动机驱使,即属于有恶意地行事,进而被告失去公允评论的抗辩理由。因此,香港法院的判决实际上重新定义了普通法对言论自由的保护范围。但值得注意的是,香港终审法院认可的保护范围严格意义上并不具有终极性。根据实定法优于普通法的原则,香港立法会可以通过制定新的法律修改香港终审法院的判决。由此,立法会和法院便可以就言论自由的保护范围形成对话。

   在涉及仅受《权利法案条例》保护的权利时,法院和立法机关也可以形成一种对话意义上的互动。1991年香港殖民政府根据《公民与政治权利国际公约》通过了《权利法案条例》,且至今仍然有效。香港法院将《基本法》和《权利法案条例》同时作为其司法审查的准据。尽管《基本法》保护的很多基本权利与之重合,[40]但《权利法案条例》也保护了一些《基本法》没有明确保护的权利,如接受公平审判的权利(right to a fair hearing)。对于这些仅受《权利法案条例》保护的权利,其保护性质就仅限于法律层面。如果香港立法会不赞成香港法院在判决中关于这类权利的解释,便可采用修改普通法律的程序修改权利的保护范围和适用条件。

   在“林少宝诉警务处处长”案中,香港终审法院就是基于《权利法案条例》进行司法审查。该案中,香港警员林少宝认为在纪律听证会上全面禁止专业律师为其辩护,侵害了他依据《权利法案条例》第10条享有的权利——由一个独立的、中立的裁判所审判的权利。香港终审法院一致决定,法院应该参照《欧洲人权公约》第6条形成的判例法解释《权利法案条例》第10条,即公务员在纪律听证会上也应当享有由一个独立的、中立的裁判所审判的权利。香港终审法院认为,本案中纪律听证会事实上决定了这位警员的民事权利和民事责任,因为对当事人的指控通常是终局性的,从而该名警员应该有接受公平审判的权利。那么如何判断是否符合《权利法案条例》第10条所要求的公平审判呢?香港终审法院指出,应当适用普通法上的程序公正原则加以衡量。本案中,鉴于对该名警员的指控以及其可能面临的处罚的严重性,相关的附属法例将辩护律师一律排除是不公平的,所以该附属法例中相关条款无效。[41]香港终审法院判决,公平审判权要求赋予纪律裁判所特定的裁量权,从而纪律裁判所在一些情况下有权允许辩护律师出现。如果立法会不同意法院的决定,可以通过普通程序修改《权利法案条例》,重新定义公平审判权或直接明确地将公务员排除在权利主体之外;如果立法机关在判决之后并未采取任何措施,就表明立法者已经默许法院创设的原则继续适用。

   (二)程序性宪法规则审查

   司法强制执行程序性宪法规则也可以成为香港法院和香港立法会的“对话”平台。《基本法》第39条第2款规定:“香港居民享有的权利和自由,除依法规定外不得限制,此种限制不得与本条第一款规定抵触。”香港法院将第39条理解为一种宪法限制,即任何限制香港居民权利的法律必须充分地、精确地为公众所知,从而公民才能据此实施行为。[42]基于法院解读的这种程序性宪法规则,立法机关若试图通过一部可能危及基本权利的法律时,就必须更加清楚、明确地表达立法意见。当法例某个条款的规定与法院依据《基本法》解读的宪法性程序规则不符,香港法院即认定这样的条款无效。但在法律符合法院认可的宪法程序后,立法者预期的实质结果依然能够达成。换言之,宪法上的程序规则仅仅是一种阻挠性规范,只能对达成立法预期结果构成一种软性限制。

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本文责编:陈冬冬
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