返回上一页 文章阅读 登录

张明楷:正当防卫的原理及其运用

——对二元论的批判性考察

更新时间:2018-04-13 01:47:18
作者: 张明楷 (进入专栏)  
为什么只有私人的法益受到侵害时,才有必要防卫法秩序?公法益受到侵害时,却没有必要防卫法秩序?为什么维护公共法益的法秩序就不需要确证呢?为什么只能为了保护个人利益而不得为了保护法秩序进行正当防卫,却又说正当防卫捍卫了法秩序?这些同样都是不明确的。

   其实,所谓法确证的利益,只是保护个人利益间接产生的附随效果,而不能作为正当防卫的根据。例如,公安机关、司法机关的针对不法侵害行使公权力的行为,都具有维护法秩序的机能,而且其确实性比正当防卫要高得多。但是,公安、司法机关的首要目的还是保护个人的权利与自由。保护法秩序的效果,只是所有国家机关活动共通的侧面,将它拿出来作为正当防卫的独自的存在意义,并不具有必然性。况且,即使将保护法秩序作为正当防卫的基本原理,也不可能合理地说明正当防卫中被侵害者没有退避义务。因为事后逮捕了不法侵害者,通过刑事诉讼仍能充分维护法秩序。此外,如果说在防卫人的利益与不法侵害者的利益都不受损的情况下就能解决利益冲突是最理想的状态,那么,即使法确证的利益使防卫人的利益增大,仅此也不能充分说明防卫人没有退避义务。

   与上一点相联系,作为防卫对象的不法侵害,虽然不以具备有责性为前提,但现实中的不法侵害通常都是犯罪行为。公安、司法机关事后追究不法侵害者法律责任的活动,都是在确证法秩序。既然如此,为什么还要在此之前确证法秩序?反过来说,按照法确证的原理,既然正当防卫行为已经确证了法秩序,为什么事后还要再次由司法机关确认法秩序?倘若只是为了说明正当防卫所造成的损害可以大于不法侵害者造成的损害,则只是循环论证而已。

  

三、法确证原理的具体问题


   在德国,对法确证存在不同理解,故有必要联系法确证的具体内容展开进一步的讨论。

   赫希(Hirsch)教授认为,防卫法秩序的妥当性(或者效力),在正当防卫中是一种决定性的原理;法秩序的优越性,可以从其规范妥当性的保护必要性的角度找到根据。根据赫希教授的观点,正当防卫所针对的违法侵害,必须是行为不法(Verhaltensunrech),正当防卫通过抑止行为不法,保护、确证法秩序的规范妥当性。

   然而,人们不会认为,由于实施了不法侵害,法秩序就丧失了规范的妥当性;规范更不可能由于不法侵害而被废除。换言之,规范的妥当性或者效力,只能从规范内部及其与其他规范的关系来判断;不可能说某个规范被违反得越多它就越缺乏妥当性。“即使偷窃者万一能逃脱,因而法官也就无法惩罚他并适用法律规则,但这一规则仍保留其效力。”换言之,不会因为不法侵害者没有受到防卫或者惩罚,相应的规范就丧失了妥当性或者效力。既然法秩序的规范的妥当性与现实中的不法侵害没有直接关系,那么,认为防卫行为捍卫法秩序的妥当性,就只是一个过于一般化的表述。另一方面,确证法规范的妥当性,是以法规范具有超越的权威为前提的;确证法规范的妥当性,只不过是“秩序报应”的另一种表述。

   施米德霍伊泽尔教授将法秩序的妥当性分为规范的妥当性与经验的妥当性两个层面来理解。首先,不法侵害通常侵害了规范的妥当性。但是,只有当法秩序的有效性现实地受到威胁时,才能承认对法秩序的经验的妥当性造成了侵害,才能发动正当防卫。因此,为正当防卫不要求利益衡量奠定基础的不法侵害,并非单纯的不法行为,而必须是更重大的攻击,即必须是对法秩序经验的妥当性的攻击。法秩序属于共同社会基本秩序的成员,只有通过精神上共有属于共同生活的基本秩序的各种价值,才可以使法秩序得以存续。公然无视法秩序的保护,侵害他人的法益,就表明了对法的基本秩序的精神上共有的反抗,就是对法秩序的经验的妥当性的攻击。于是,对法秩序的经验的妥当性的攻击,受到以下两方面的限制:

   一方面,如果原本就不是法秩序共同体的成员,便不可能攻击其内部共有的经验的妥当性。因此,儿童、精神病人等人,因为没有精神地参与价值的秩序,不能表明对法秩序的重大轻视,不能认定为对法秩序的不法攻击,对这种攻击不能进行正当防卫。

   另一方面,如果不是明显地无视法秩序,就不能认为经验的妥当性受到了攻击。于是,基于强制、错误的攻击,就不是对规范妥当性的攻击。

   此外,违法行为中,一般人乃至警察默认的行为,周围的人看不到的那种偷偷侵入住宅的盗窃犯人,不是对法秩序的经验的妥当性的明显攻击,也不能以正当防卫相对抗。但是,一旦不法行为被评价为对法秩序的经验的妥当性的侵害,在考虑与之对抗的防卫行为的正当化时,就与保全法益的价值完全无关。因此,在众目睽睽之下,无视警告窃取水果的人,由于攻击了法秩序经验的妥当性,如果没有其他办法,即使杀害了他,也是正当防卫。

   显然,施米德霍伊泽尔教授所说的对法秩序的重大轻视这一概念是极不明确的。将儿童、精神病人等人排除在法秩序共同体成员之外的观点,也难以被人接受。即使就他所列的几类情形而言,也不无商榷的余地。例如,如后所述,如果一概主张对未成年人、醉酒者、精神障碍者的不法侵害不能实施正当防卫,就会给防卫人造成重大负担。对秘密窃取财物的盗窃犯不能进行正当防卫的观点,也不符合现实。此外,法秩序的规范的妥当性与经验的妥当性的区分结局是,考虑不法侵害者的攻击状况的客观面与主观面,因而只是限定了正当防卫的对象即不法侵害,并没有从理论上明确区分规范的妥当性与经验的妥当性。

   德国的多数学者将法确证的实体进行刑事政策的理解,即法确证的利益,是指对将来的不法侵害的预防、抑止的法利益。例如,罗克辛(Roxin)教授指出:“立法者通过正当防卫推进特殊预防与一般预防的观点,可以认为是一种更为精密的推论。通过被攻击者的防卫,就阻止了攻击者本人实现违法行为。在此意义上,个人保全原理有利于特殊预防。法确证原理意味着,对其他的潜在犯罪者而言,由于存在防卫行为的对抗,显示出谁也不能冒险实施违法的攻击,这便为一般预防服务。由于被攻击者及其救助的及时到场,在有些场合,使攻击者考虑到,自己可能受到比他惹起的危险与他所要得到的利益更大的被害,通过这样的威吓效果可以抑止攻击,而且可以适当地实现国民对法的信赖的安定化。”“罗克辛教授将一般预防的利益作为正当防卫的根据,其观点清晰明了,在德国占据通说地位。在日本,这种观点也是有力的学说。”

   制止不法侵害本身就是正当防卫的特点,将个人保全原理解释为特殊预防,虽可谓理所当然,但只是一种单纯的话语转换。罗克辛教授的理论特色主要在于将法确证原理置于刑事政策的一般预防效果这一点上。然而,就此而言,也并非没有疑问。

   首先,关于正当防卫的威吓效果。如所周知,从刑罚论上来说,威吓效果是消极的一般预防的内容。虽然一般人在通常情况下,会受到刑罚威吓的影响,但对职业犯、冲动的机会犯而言则并非如此。“没人知道,对于那些并非为获得货币或其他可见收益,只因冲动、狂怒或精神疾病或缺陷引发的犯罪,这些惩罚又有多少震慑效果。没人清楚死刑到底有多少震慑增量,以及就此而言终身监禁有多少震慑增量。”在杀人犯、风俗犯等场合,刑罚的威慑力也极为有限。而且,许多人犯罪并非基于合理的计算,而是(至少多数是)在期待不被发觉的侥幸心理下实施犯罪。对这些犯罪人来说,威慑的效果也不明显。既然国家机关通过各种方式行使刑罚权,其威吓效果也极为有限,那么,承认正当防卫的威吓效果就更有疑问。事实上,难以认为,不法侵害者是因为刑罚威吓不奏效才实施犯罪的,因而不能认为,对不法侵害者实施正当防卫的威吓就是有效的。不法侵害者事后受到刑罚处罚的概率,远远高于受到正当防卫对抗的概率。况且,不法侵害者一般是为了实现不法目的而精心选择被害人,被害人事前却没有任何准备,因而不法侵害者受到正当防卫对抗的可能性就更低。此外,即使承认刑罚具有消极的一般预防的效果,但其效果并不是依赖刑罚的轻重,而是依赖刑罚的及时性与确实性。既然如此,在被害人与第三者是否实施正当防卫并不确实的状况下,正当防卫就更难产生消极的一般预防效果。所以,用消极的一般预防来说明正当防卫的根据,并不能令人满意。

   还需要指出的是,就刑罚的消极的一般预防而言,罗克辛教授原本是持反对态度的。亦即,在罗克辛教授看来,通过威吓进行一般预防,意味着不是因为犯罪受处罚,而是为了他人不犯罪才受处罚,犯罪人成为预防他人犯罪的工具,因而侵犯了人的尊严。但是,如果承认通过不需要利益衡量的正当防卫对潜在的不法侵害者产生威吓效果,就意味着将不法侵害者当作预防他人实施不法侵害的工具,也侵害了其尊严,当然也不可取。

   其次,关于正当防卫的积极一般预防的效果。如果将一般预防作为正当防卫的根据,防卫的必要性就由一般预防的必要性来决定。亦即,一般预防的必要性越大,防卫权限就越大,防卫过当的可能性就越小。于是,对盗窃行为的防卫权限就大于对杀人行为的防卫权限。这显然是无法被人接受的。而且,通过国家刑罚权的行使来强化规范意识的主张,是以科处刑罚的程序适正,进而使国民的信赖得以满足为前提的。但是,防卫人通常是缺乏冷静判断的一般人,也是事件的当事者;防卫人的行为在杀伤不法侵害者的当时是否属于正当防卫,不是行为当时确定的,而是事后经由刑事诉讼程序确定的。因此,寄予正当防卫对国民的规范意识的强化,期待正当防卫实现国民对法的信赖的安定化,只不过是一种虚构。

   阿梅隆(Amelung)教授与社会学家基里安(Kilian)共同调查了3463名德国市民,结果是,多数市民不仅不知道正当防卫不需要遵守比例原则,反而要求对防卫行为所保全的利益与被侵害的利益之间进行衡量,甚至主张对防卫行为人科处退避义务。例如,就针对非法侵入住宅的防卫而言,在没有其他办法的情况下造成致命伤的案件,只有45%的人认为是正当防卫。就行为人(被告人)在自家门前针对四位年轻人进行的不法侵害进行正当防卫,开枪打伤一人的案件,只有8%的人认为是正当防卫。在追问如果防卫人进入家中就可以避免伤害情况下能否进行正当防卫时,只有1%的人认为可以进行正当防卫。不难看出,所谓不考虑比例原则的正当防卫具有积极的一般预防的效果,完全只是刑法学者的想象而已。质言之,德国刑法理论与判例认可的部分正当防卫,并不能实现国民对法的信赖的安定化。

   再次,刑罚的特殊预防与一般预防都受比例原则的限制,为什么正当防卫不受比例原则的限制?这是法确证说难以回答的问题。诚然,罗克辛教授并不将正当防卫当作类似刑罚的东西来理解,也没有承认被害人(防卫人)具有刑罚权限,他说的一般预防只是一种类比而已。概言之,不能在防卫人代理行使国家暴力的意义上理解法确证原理。然而,既然二者类似,既然承认刑罚与正当防卫都是预防犯罪的手段,就不能认为只有刑罚需要遵守比例原则,而其他预防犯罪的手段就不需要遵守比例原则。

   最后,将法确证原理理解为一般预防论,还面临如下具体问题:

其一,一般预防论不能说明正当防卫的时间。如所周知,拘留、逮捕、行刑,都是犯罪终了才开始进行的,而且普遍认为这种事后的司法活动具有一般预防效果。既然如此,在不法侵害结束后,对不法侵害者实施攻击,也能使不法侵害者意识到实施不法侵害就有受到攻击的风险,因而也可以承认一般预防的效果。“据媒体报道,11月20日,广西灵山两男子因偷车被群众抓住后,要求赤裸上身跪路边,受鞭打和冷水浇头。新闻后的评论显示,支持打小偷的网民比例很高。”由此看来,即使是事后对不法侵害者的攻击,也具有消极的一般预防(对不法侵害者的威慑)与积极的一般预防(使国民产生满意效果)的效果。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/109421.html
文章来源:《环球法律评论》2018年第2期
收藏