返回上一页 文章阅读 登录

吴汉东:知识产权损害赔偿的市场价值分析:理论、规则与方法

更新时间:2018-03-29 02:33:48
作者: 吴汉东  

   本文载《法学评论》2018年第1期

   作者:吴汉东,中南财经政法大学知识产权研究中心教授。

   内容摘要:知识产权意义上的损害,实质上是对知识产权所蕴含资产价值的损害。损害赔偿客体的资产价值特征,是关于知识产权市场价值观的基本认识;损害赔偿数额的认定,包括价值判断标准的法理论与价值计算方法的法技术;司法定价的运行模式,即是以知识产权的“合理价值”为基础,计算其收益能力(市场价值)在特定时间的市场条件下的货币表现(市场交易价格)的分析框架。基于此,形成损害赔偿数额计算的“三步观察法”,即市场类型分析法、市场占有份额分析法和市场交易机会分析法。

   关键词:知识产权损害赔偿;资产价值特征;价值判断标准;三步观察法

  

   制裁侵权行为,实现赔偿救济,是目前知识产权司法裁判最为重要也是最受困扰的问题。“要破解这一难题,必须重塑知识产权司法保护的价值理念,完善适应知识产权这一特殊财产权的性质和特点,符合市场规律和满足权利保护要求的损害赔偿计算机制和证据认定采信规则,使损害赔偿数额与知识产权的市场价值相契合”。[1]本文试以市场价值学说为分析工具,探讨知识产权损害赔偿认定的价值理论基础、价值判断标准和价值计算方法,在制度创新与法律改革方面寻求司法定价的规则重构和功能调整。

  

   一、损害赔偿客体的资产价值特征

  

   知识产权损害赔偿范围的确定,系从权利人所受损害即不利益结果之证明开始。损害(damage)就其本质而言,是侵害行为所造成的一种后果,这一后果具有对权利人不利益的属性,[2]无损害即无赔偿责任。无论是侵犯所有权行为,还是侵犯知识产权行为,其损害赔偿责任均以损害为构成要件。

   损害的概念及其法律属性,在传统民法理论中得到了系统的阐述。一般认为,损害赔偿的客体,即表现为不利益的损害后果,具有以下特征:一是对民事权益的侵害性。侵权责任法提供救济的民事权益,“以权利为原则,以法益为例外”。[3]即首先是名义上指称的民事权利,同时也包括受到民法保护的人身、财产利益。我国《侵权责任法》第2条采取“例示主义+兜底规定”的立法方法,在广泛列举各种民事权利的同时,对“人身、财产权益”作了开放性的描述。[4]概言之,损害是侵害民事权益所产生的后果;二是损害事实的可确定性。侵权状况的发生和存在应当是真实的,且侵害后果的范围和程度应当是明确的。作为损害赔偿客体的不利益,必须“客观上确定或可得确定”。[5]民事权益是否受到侵害,其判断标准是为客观标准,无论是已然发生的权益损害,还是事实推定中“可得”而未得的权益减损,都具有客观真实性。“可确定性,是酌定赔偿额的依据”。[6]三是损害后果的可补偿性。损害赔偿的客体,是法律所规定并予补偿的不利益后果。在这里,损害后果应当是法律上可能补救的事实。对于民事权益的救济有多种方法,包括确认之诉、物权之诉和债权之诉。[7]一般认为,未造成损害的,适用停止侵权、排除妨害等;造成损害后果的,则适用损害赔偿责任,包括恢复原状和赔偿损失。[8]在所有权侵权救济中,该项财产有物质上或价值上损坏事实的存在,损害之物件可以通过修复而恢复原状,并不以赔偿损失为必要。但在知识产权侵权救济中,精神产物不发生本身“损耗”之情形,亦不可能恢复侵权未始之原状,只能寻求法律提供赔偿损失的救济。

   对知识产权的损害主要是一种财产损害,即可以用金钱的具体数额加以计算的实际物质财富的损失。这种实际损失不限于侵权行为完成时已发生的财产损失,还包括未来的可得财产权益的损失。与动产及不动产所有权的损害不同,知识产权意义上的损害是一种对知识财产或无形资产的损害,其实质是对知识产权蕴含的资产价值的损害。知识产权在价值形态上表现为无形资产。在经济学那里,无形资产是关于企业拥有的智力资源的总称。《国际评估准则》(2001)将无形资产称之为“是以其经济特性而显示其存在的一种资产,无形资产不具有实物形态,但为其拥有者获取权益和物权,而且为其拥有者未来收益”。国家财政部颁布的《资产评估准则——无形财产》(2001),将无形资产表述为“特定主体所控制的,不具有实物形态,对生产经营长期发挥作用且能带来经济利益的资源”。严格来讲,无形资产是会计管理中的定义,经济学理论通常将其称为“知识资产”或“智力资本”,泛指各种非物质形态的未来收益要求权。[9]知识产权的资产价值,即市场上得以量化的价值,是知识产权价值评估与损害认定的基础。首先必须承认,知识产权是无形资产产生的前提。没有法律授予的知识产权,就不会有法定无形资产;但有了知识产权,并不当然形成有价值的无形资产。知识产权的产生,以国家主管机关授权为依据,这是一种法律上的认可,而知识产权转化为无形资产,是以具有商业价值为标准,这是一种市场上的认可。可以说,知识产权为权利人带来某种经济的可能性,要使这种预期收益的可能性成为产生收益的现实性,则要采取措施和创造条件,促使知识产权转化为无形资产。[10]知识产权的价值实现,通常有以下三个路径:一是应用化,即知识产权所涉及的知识、技术应用于生产经营之中,体现或基本体现其使用价值;二是商品化,即通过知识产权许可使用或转让,在商品交换中实现其资产价值;三是资产化,即知识产权虽未及使用(包括权利人自己使用或转让他人使用),但经评估或合同确认其价值,且企业将这一价值计入“无形资产”账户。[11]知识产权的价值形态、价值实现和价值变量,是我们考察知识产权损害的重要内容。概言之,价值分析是知识产权损害获取金钱救济的逻辑起点,其基本要点是:

   关于损害之对象——无形资产价值。知识产权损害赔偿,是为权利人不利益之后果。在价值分析理论中即是受到侵害的无形资产价值。知识产权为特定主体所控制,且具有知识形态的非实物资产特征。可以认为,侵权损害的对象,应是进入一定市场并获得或可能获得收益的法定无形资产,而不是记载或含有知识、技术、信息的载体或产品本身。在侵权行为类型中,对于财产所有权的侵害主要表现为侵占、妨害和毁损,这些行为往往直接作用于客体物本身(如将他人财物毁坏,对他人财物强占);而对知识产权的侵害主要表现为剽窃、篡改和仿制,这些行为作用于智力成果的思想内容或思想表现形式,与智力成果的物化载体无关。在通常的情况下,侵权人对他人智力成果的非法使用,并不可能排斥权利人对其智力成果的合法使用。在一定时空条件下,会出现多个行为人同时使用同一智力成果的情形,而不论使用性质如何。这种行为之所以被认定为侵权损害,其要害之处是:在法律上构成对知识产权独占性的违反,在经济学上构成无偿利用他人智力成果的“搭便车者”。[12]在这里,不利益后果之损害,其对象就是独占性权利,即无形资产价值。诸如专利权在相关技术市场产生的支配地位和独占利益,著作权在文化产品传播中的影响效果及其带来的市场价值,商标权所承载的商誉及其形成的市场份额等,这些无形资产价值都应是知识产权侵权案件中进行损害考量的对象。

   关于损害之范围——长期资产价值。从无形资产管理角度看,知识产权是能够长期使用并且预期带来经济效益的非货币资产。知识产权是不具有实物形态的无形资产,依会计管理,可作为长期性资产。凡长期性资产可在一定经营周期中获取经济利益,因而有别于流动资产。但是,知识产权虽为长期性资产,但又区别于货币性资产。后者是指资产所有人拥有的现金、银行存款,以及将来可以固定或可确定金融收益的资产,如应收账款、长期投资等。[13]与货币性资产不同的是,知识产权的资产价值实现虽是可以预期的,但不是固定或确定的。关于知识产权损害范围的认定,实质上是对长期资产价值的认定,必须在一个合理的期间范围内进行考量。资产价值的长期性,在时间维度上表现在两个方面:一是客体存在的自然周期。知识形态资源是一种信息产品,但不会发生有形损耗,也不会产生事实处分。但是,信息虽不被消灭,但也会出现衰竭。因此,在认定知识产权损害赔偿范围时,应考虑相关客体的自然周期,例如专利权中的技术生命周期、著作权中的作品影响周期、商标权中的商誉存续周期。一般而言,技术生命周期和作品影响周期会呈现出从高到低的盛衰过程;而商誉存续周期,则可能由于品牌维护和经营,表现出持续而不断高涨的态势。总之,长期资产价值的阶段性、成长性等,影响着损害范围的认定。二是权利保护的法定周期。知识产权时间性的特点表明,这种权利仅在法律规定的期限内受到保护,一旦超过法律规定的有效期限,这一权利就自行消灭,相关智力成果即成为整个社会的共同财富。在知识产权体系中,法律对著作权、专利权、商标权等都规定了长短不一的保护期。需要说明的是,商标权与其他知识产权不同,可以在有效期届满后进行续展,从而延长其实际有效期。在知识产权侵权案件中,法官通常是在权利法定保护期限内结合信息产品的寿命周期来认定损害范围的。

   关于损害之事实——非确定性资产价值。损害作为侵权责任的构成要件,其重要特征在于其损害事实的客观真实性,即财产侵害后果(包括直接损失和间接损失)是可确定的,原告应当对损害的存在、损害的种类、损害的范围和程度承担举证责任。在知识产权侵权案件中,损害事实是确定的,但损害数额则难以认定,这是由于知识产权价值变量的不确定性所引起的。在市场上可以有许多内容相同、功能相同、性质相同的有形固定资产,但不可能存在着内容、性质、价值相同的知识形态资产。知识产权客体是为创造物而非种类物,这就决定了不同知识产权之间无法进行资产价值比较。[14]同时,知识产权又是长期性非货币资产,虽能为权利人提供未来经济利益,但利益预期具有不确定性,有些知识产权的收益额及收益期会基于各种原因产生波动,有些知识产权则因缺乏商业价值而无法转化为有效益的无形资产。[15]概言之,正是由于知识产权价值变量的不确定性,在企业资产负债表中产生了“正资产”、“零资产”或“负资产”的不同情形,并由此出现司法定价对侵权损害“不赔偿”、“少赔偿”或“多赔偿”的差异性。在知识产权损害赔偿的司法裁判中,损害事实的可确定性与价值变量的不确定性是两个不同的问题:前者涉及损害构成要件,没有确定的损害事实发生,就无法提起赔偿损失的法律救济;后者涉及损害数额认定,需要从无形资产价值变量中计算出合理的金钱数额,以填补权利人的不利益损害后果。法官对知识产权损害赔偿数额的认定,往往是基于合理的交易、惯例及公共政策所作出的一种裁判。著名经济学家康芒斯将“合理的交易、合理的惯例和相当于公共的社会效用”,即“合理价值学说”作为无形财产损害赔偿裁判的思想基础。[16]

知识产权损害赔偿客体的资产价值特征,是关于知识产权市场价值观的基本认识。重塑知识产权的市场价值理念,对于推动知识产权法律制度改革,进行知识产权司法裁判规则重构,都具有十分重要的意义。我们必须看到,创新性与稀缺性同为知识形态资产的基本属性。与有形财产不同,智力成果不可能是现有知识的简单重复,需要经过探索性、创造性、连续性的智力劳动才能完成,创新性是其取得法律保护的条件。与有形财产相同的是,智力成果常常表现为资源有限与供给不足,这主要表现为智力成果数量稀缺和价值珍贵。稀缺性是其作为财产客体的经济动因所在。创新性与稀缺性构成了知识产权客体的基本属性,也形成了知识形态资产溢于一般资产的附加值。这是知识产权价值评估中必须注意的。有基于此,知识产权司法保护的价值体系,应包括创新价值与市场价值的完整认识。对于前者,学者以往关注较多。[17]但对于后者,现有成果非常有限。应该看到,创新价值观是知识产权的价值灵魂。这一制度通过授予发明创造人以私人产权,为权利人提供了最经济、有效和持久的创新激励。但是,知识产权法不仅是激励机制,也是约束机制。规范市场主体行为,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/109187.html
收藏