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吴汉东:知识产权损害赔偿的市场价值分析:理论、规则与方法

更新时间:2018-03-29 02:33:48
作者: 吴汉东  
打击侵权行为,既是对权利人的利益保护,也是对市场竞争秩序的规范管制。市场价值观的意义在于,充分认识知识产权的市场价值,评价其优势竞争地位和独占利益所形成的资产变量;科学估算侵权行为中必然成本、法定成本与非法利益的关系,抑制侵权“收益”大于“成本”的预期,促使理性的经济人放弃侵权以及其他违法行为。[18]

  

   二、损害赔偿认定的价值判断标准与计算工具

  

   知识产权损害赔偿问题的研究,其关键之点和困难之处于损害赔偿的认定,这涉及损害赔偿认定原理和损害赔偿数额计算方法两个方面的问题。

   关于损害赔偿认定的理论是一种价值判断的工具。损害赔偿数额之确定,是一个从损害范围划分到金钱量化评价的过程。损害理论提供价值判断标准,以此作为损害赔偿认定的指引和基础。有关学说有以下几种:

   1.自然损害论。在传统民法理论中,损害赔偿认定以“差额说”为主旨,即通过比较受害人现在的财产状况和假设没有损害事件所应有的状况而得出的差额,[19]以此确定损害。“差额说”有如下几点要义:一是着眼被害人现实的、客观的财产利益变动的结果,即“以自然的或事实上的损害概念作为基础”,[20]在这个意义上,“差额法”又被称为“自然损害论”。二是观察“损害与被害人对该损害事故之利益关系”,即二者应为相等,无利益则无诉权。[21]有基于此,“差额说”实为“利益说”。三是遵循“全面赔偿”的原则,即“对赔偿受到的损害而必须给予的赔偿金,应当按照损害(本身)的价值来计算”,“损失的范围决定了赔偿的范围”。[22]可以认为,“差额说”之优点在于符合“全面赔偿原则”。长期以来,“差额说”在损害赔偿规则体系与司法裁判活动中处于主导地位。依“差额”状况或“利害”关系而衡量损害是否存在。在一般侵权损害案件中多不发生问题,但在“精神损害”、“价值损害”、“抽象损害”中,往往无法在事故发生之时即可辨别出实际发生的损害,特别是认定现有财产状况与无损害时应有财产状况之间的差额。在这种情况下,民法理论又提出与“自然损害理论”相对应的“规范损害论”。

   2.规范损害论。与“差额说”所强调的自然的或事实上的损害因素不同,“规范损害论”在损害认定时主张通过特殊的评价来确定损害赔偿的数额。该理论肇始于德国民法界早期对非财产损害的研究,并为法院判决所引用。“规范损害论”与自然主义的损害观相区别而存在,是关于损害赔偿认定相关学说的概称。对“差额说”理论的修正,在德国法有“组织说”、“客观规范价值说”,在英美法系上有“抽象损害”、“机会损害”的理论等。该学说的基本要点可以概括如下:一是强调损害判断中的规范因素,认为可赔偿性取决于相关权利的功能性保护内容,[23]包括与利益有关的能力、精神、机会等价值因素;二是聚焦相关权利之内容被侵害的特殊状态,即损害所涉及的利益并非现实取得的利益,换言之,不利益的损害不仅是现实发生的损害,也不能视为受害人遭受的最终损害。“规范损害论”是对“自然损害论”的修正和补充,在“差额”计算不敷适用的情况下,有助于为侵权损害赔偿的认定提供新的理论路径。

   3、定额损害论。前述“自然损害论”和“规范损害论”,为实际损失、非法所得等“数量计算规则”的适用提供了重要理论基础。而“定额损害论”则强调定型性处理的法律原则立场,与“自由裁量规则”的法定赔偿相一致。“定额损害论”最初为日本民法学者所提出,意在对某些特定损害实行分类定额赔偿。这一理论将法律家从“实费主义”的束缚中解放出来,采用分类定额的方法认定损害和确定赔偿额。[24]“定额损害论”在损害赔偿认定方面,具有自身的特殊意义:一是对特殊侵害损害领域的法律适用价值。“自然损害论”乃至“规范损害论”在一般损害赔偿认定方面具有普遍的指导意义,而分类定额赔偿多适用于交通事故、医疗事故、国家赔偿乃至精神损害等情形,且在法律有明确规定时方得适用;二是对“数量计算规则”的补充认定价值。从法理上说,关于损害赔偿数额的认定,知识产权法上的实际损失、非法所得和许可使用倍数属于“数量计算规则”,在采取上述方法难以确定损害赔偿数额时,方得适用“自由裁量规则”的法定赔偿。总的说来,前述“自然损害论”和“规范损害论”强调如何计算损害赔偿的“数额”,而“定额损害论”则考虑确认损害赔偿的“定额”。

   在一般民事侵权损害赔偿中,“自然损害论”即“差额说”处于中心地位。而知识产权损害赔偿认定所遵循的原理,应以“自然损害论”与“规范损害论”并重,同时辅之“定额损害论”为补充。我国知识产权法关于损害赔偿数额的认定,设置了四种方法,即权利人因被侵权所受到的损失(实际损失)、侵权人因侵权所获得的利润(侵权所得)、许可使用费的合理倍数(许可使用费)以及人民法院根据侵权情节判决的赔偿(法定赔偿)。不同的认定方法,是以不同的原理为指导的。在“自然损害论”的语境下,损害的发生与损害的计算互为表里,即损害存在的差额就是损害的赔偿数额。前述数量计算规则共同受到差额损害概念的限定,在一般侵权案件中当以此为赔偿数额认定之基本原理。但在许多的情况下,知识产权仅是一种机会利益,即市场交易机会,它是可期待的长期资产利益,也是难以确定的不利益损害。由此,“规范损害论”就为知识产权损害赔偿认定提供了新的理论基础,与市场份额的丧失(自然损害)所导致的“差额”不同,“规范损害论”着力考察的是知识产权保护的功能和价值,即市场交易机会的破坏(规范损害)。具言之,市场机会利益具有长期资产价值性质,不以侵权行为发生时的既得利益为限;市场交易机会损害,是以预期效果利益的机会降低为表现形式,其可赔偿性即规范损害,取决于知识产权所涵养的市场交易机会。在“自然损害论”和“规范损害论”之外,“定额损害论”的思想价值,在于为法定赔偿规则提供了必要的理论支撑。法定赔偿是一种特殊的金钱救济,是知识产权法专设的赔偿制度,其特点和优势在于减轻证明责任,提高诉讼效率,为权利人提供一种“替代性的救济渠道”。[25]以“定额损害论”为基础所设计的法定赔偿规则,是由法官在法律规定的最高限额内进行自由裁判,其赔偿数额不考量或难以考量具体的损害额,不以“足以弥补损失”的全面赔偿原则为主旨,因此在知识产权损害赔偿认定中,仅具有兜底使用的法价值。

   关于损害赔偿数额的计算方法,是金钱量化评价的法技术。损害计算问题,归根结底为一法律问题而非数学问题,但仍需遵循一定的数学规则。对于受害人实际遭受的损害,侵权人应该赔偿多少,最终是借助数额计算工具而作出的金钱量化评价。不同的损害计算方法选择,其认定的损害赔偿范围和数额会有所不同。在传统民法理论中,损害赔偿数额的计算有客观计算方法与主观计算方法之分,其区分标准以损害构成因素为基础。台湾地区学者认为,损害构成因素分为普通因素和特殊因素,前者为其存在不因被害人而异之因素,又可称为客观因素;后者乃因被害人而异之因素,又可称为主观因素,主要有被害人与第三人的关系、被害人之经济状况和社会地位、被害人智力和身体上的特征。计算损害时,仅斟酌普通因素时,是为客观计算方法,兼而斟酌普通因素和特别因素者,则为主观计算方法。[26]我国学者大抵认为,主观计算方法是一种“具体计算法”,在计算损害赔偿时必须考虑特定受害人的具体情形。客观计算方法也称“抽象计算法”或“类型化计算法”,该方法排除了那些对损害发生影响的受害人的个性化因素,依据一个固定标准计算赔偿金额。[27]奥地利学者认为,客观计算方法的要义,在于根据权益的客观价值即相关权益对于任何一个人的通常价值,以此计算损害;而主观计算方法的关键,则是综合考量损害要件对被侵害财产的影响,由此进行差额计算。[28]

   知识产权损害赔偿数额的认定,应以主观计算方法为原则,客观计算方法为补充。从损害赔偿范围的确定和消减,到损害赔偿数额的量化,在许多情况下会同时采用不同的计算方法。首先,确认损害赔偿范围,是为主观计算,一般民事侵权所考量的“受害人的特殊关系”在知识产权领域则表现为特定权益的“特殊资产价值”。知识产权作为一种独占性的无形资产,其损害赔偿数额计算方法不同于物化形态的有形资产。[29]在市场上不可能存在着内容、性质、价值相同的无形资产,诸如著作权、专利权、商标权等各类知识产权,在文化、科技、营销领域有着各自的价值存在;就同一知识产权而言,其市场占有份额、市场交易机会所形成的市场价值也会不尽相同。由于知识产权的客体是为创造物而非种类物,这就决定了不同类型、不同价值的知识产权,难以按照通常价值即普通因素进行损害计算。其次,认定损害赔偿数额,也会借助客观计算。主观计算方法并不是绝对的、始终的。在具体赔偿数额认定方面,根据案件具体情况来适度消减主观因素所计算的损害,基本上是采用客观计算方法。例如,以市场占有份额、许可费价格、非法所得来进行损害赔偿的金钱评价时,通常归类于客观计算方法。但是,考量市场占有份额中的“替代产品”,非法所得的行为人自生之利益,为此进行损害赔偿数额的消减,则涉及到主观计算的问题。概言之,不同案件的损害赔偿认定和损害赔偿认定的不同阶段,可能采用不同的计算方法。

   在司法实践中,对知识产权损害赔偿的司法定价,往往是对损害构成要素(包括普通要素和特别要素)进行综合考量,由此拟定相应的计算公式。知识产权损害赔偿数额的计算,在实践中即是以诉讼为目的的无形资产评估,目前我国通常采用重置成本法、现行市价法和收益现值法。从方法论的角度而言,重置成本法与现行市价法均属于演绎法。重置成本法是根据被评估资产本身的现在及过去的技术经济资料进行估算;现行市价法是以与被评估资产类似资产的现在的技术经济资料归纳而得出的评估价值。收益现值法属于分析法,即对被评估资产未来的使用情况进行分析来确定资产的评估价值。一般而言,对于资产特性比较简单,且现实可用程度高的资产,用演绎法比较合适。而对资产特性比较复杂,强调未来使用效果的资产,宜采用分析法。在知识产权损害赔偿数额认定中,当以收益现值法为主,这是因为分析法是以所涉知识产权固有的潜在价值(获利能力)为对象,对其在市场条件下的模拟交易价格进行金钱评价;在一定情况下,其他评估方法可作为补充适用。例如,对于未及实施的知识产权,难以估测其获益能力,此时当以重置成本法估算该项资产开发研制的成本,再结合收益现值法评价未来收益。再如,对于同一区域市场的相似知识产权,或在不同区域市场出现的同一类型知识产权,可选择已交易的现行市价作为参照物。无论如何,演绎法和分析法在损害赔偿认定中概为主观计算法,即在计算时需斟酌损害的普通因素和特殊因素,对特定知识产权的获利能力及其交易价格作出金钱评价。在我国实践中,上述无形资产评估的计算方法,尚未有效地转化为知识产权损害赔偿的裁判方法。因此,提出价值指标构成、构建分析框架、设计运算步骤、归纳计算公式,是完善损害赔偿司法定价体系的重要任务。

   总之,知识产权损害赔偿认定,包括价值判断和金钱评价的全过程,其间涉及到法理论分析与法技术运用。在个案裁判中,法官对已发生的损害事实进行价值判断,以确定法律上的损害范围,即应予赔偿的损害;继而采用一定的计算方法进行金钱量化,最后得出损害赔偿数额。上述分析框架可图示如下:

具体而论,在损害赔偿案件的裁判中,系从损害事实的证明开始:作为不利益结果的损害,是一种事实上的损害。权利人应就损害成立即权利人合理市场收益或侵权非法所得收入进行举证;侵权人应就损害消减即非侵权替代产品或非侵权获利的“合理扣除”进行举证。在此基础上,形成应当赔偿的损害即损害范围。作为裁判活动结果的损害范围,是进行可赔偿损害与不赔偿损害的消减所形成的法律上损害。经过价值评价之后,由法官运用一定计算方法,对损害因素进行考量,最终作出赔还是不赔、赔多还是赔少的金钱评价,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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