龙非：德国行政诉讼中内部行为、程序行为的可诉性
二、多阶段程序中的阶段性决定
在多阶段行政程序（mehr gestufte Verfahren）中往往存在需要其他行政机关出具意见的情况，这些意见可能是上级行政机关的批准，可能是其他平级行政机关的前置审查，也可能是其他行政机关就案件的事实或者法律问题出具的意见、证明，等等。这些多阶段行政程序中的阶段行为通常被认为只是行政内部决定，不具有对外的法律效力，从而不构成行政行为。
（一）独立拘束力标准
关于多阶段行政程序中的其他行政机关的阶段性决定是否具有对外的法律效力，比较主流的判断标准是该决定是否具有独立的对外拘束力。如果其他行政机关的决定只是单纯服务于最终决定的作出，则该阶段性决定不具有对外的法律效力，但是法院在审查最终决定时，应当一并审查该阶段性决定的合法性。
在1985年的一起放弃德国国籍案中，[21]原告同时具有美国和德国的双重国籍，原告向国籍审查机关提出放弃德国国籍的申请。由于原告是兵役适龄人员，因此按照相关法律的规定，需要国防部出具证明，证明其放弃国籍不会对德国的国家利益造成损害。但是国防部拒绝向原告开具上述证明，而国籍审查机关据此驳回了原告的放弃国籍申请。在诉讼中法院通知联邦国防部作为诉讼参加人参加诉讼。法院认为，由于法律规定国防部的无害证明是国籍审查机关审查申请的依据之一，因此国防部拒绝出具无害证明的行为对于国籍审查机关在法律上具有拘束力。但法院同时指出，虽然国防部的无害证明从性质上仍然属于不具有独立对外法律效力的行政内部决定，但其拒绝出具证明是否合法仍应当在案件中一并予以审查。
对于行政内部决定，利害关系人不仅不能单独针对该决定提起撤销之诉，也不能针对作出内部决定的行政机关提起义务之诉。在前案中，即使原告单独起诉国防部，要求国防部开具相应的证明，同样亦不符合诉的适法性要件。比如在一起要求道路监管部门同意建筑监管部门核发一个高速公路附近的建设许可案件中法院就指出，[22]义务之诉的标的应当是要求被告作出一个行政行为。而道路监管部门是否同意，涉及的是其与建筑监管部门之间的内部行政关系。在原告和道路监管部门之间，并没有建立行政法律关系，相关法律也没有赋予原告直接针对道路监管部门提起义务之诉的请求权。
不过，如果阶段性决定本身具有独立的对外拘束力，即使其属于一个多阶段行政程序中的一个阶段，仍然可以构成独立的行政行为。[23]比如，建设单位在开工建设之前，需要取得地上清除许可（Baufreiungsbescheid），即允许建设单位对土地上的地上物进行清除的许可。虽然对于整个建设工程而言，地上清除只是一个阶段性的行为，但该决定具有独立的法律效果，因此构成行政行为。[24]这一判断标准即使对于国内的学者和法官应当也并不陌生，比如在城市房屋拆迁时代，为拆迁许可证而核发的各个前置审批文件，也都具有独立的对外法律效力，从而可以单独成为行政诉讼的标的。
（二）阶段性决定作出机关的诉讼地位
阶段性决定往往对最终决定的合法性具有至关重要的作用，因此，虽然阶段性决定本身不能单独作为诉讼标的，但并不意味着其合法性就能排除于司法审查范围。按照德国法院比较通行的观点，如果阶段性决定是由其他行政机关作出的，在审查最终决定时需要一并审查阶段性决定合法性的，法院应当通知作出阶段性决定的行政机关作为必要的诉讼参加人参加诉讼。
比如，在前述放弃国籍案中，法院就将国防部列为诉讼参加人，并对国防部拒绝出具无害证明是否合法性进行了审查，联邦行政法院在判决中特别指出，对在最终决定的审查过程中，一并审查阶段性决定的合法性是完全适当的。[25]在1986年的一起建筑许可案中[26]，法院也继续强调了在审查最终决定的合法性时，必须一并审查阶段性决定。在该案中，L市拒绝同意建筑许可机关为联合乡镇颁发其办公大楼的建筑许可，故建筑许可机关以此为由驳回了乡镇的建筑申请，而复议机关决定建筑许可机关应当为乡镇颁发许可。在该案中法院认为，由于法律明确规定作出这样的建筑许可必须要有基层政府的同意。因此，在没有获得这种同意的情况下，复议机关绕开L市直接责令建筑许可机关颁发这样的许可是不合法的。
（三）与行政许可司法解释的比较
德国法院的审判思路与我国最高人民法院在行政许可司法解释中所体现的思路既有共同之处，但也有差别。差别主要表现在两个方面：
第一，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第4条规定，“行政许可依法须经上级行政机关批准，当事人对批准或者不批准行为不服一并提起诉讼的，以上级行政机关为共同被告”。该规定为了全面审查行政行为的合法性，特别是实现行政争议的实质解决，将上级行政机关的批准行为纳入到了法院的审查范围。但是，行政许可司法解释直接将上级行政机关与下级行政机关列为共同被告，将批准行为也列为诉讼标的，这与德国法院只是将批准行为作为最终决定合法性问题的一部分，批准机关只是具有诉讼参加人地位的审判思路则有明显不同。
第二，《最高人民法院关于审理行政许可案件若干问题的规定》第4条还规定，“行政许可依法须经下级行政机关或者管理公共事务的组织初步审查并上报，当事人对不予初步审查或者不予上报不服提起诉讼的，以下级行政机关或者管理公共事务的组织为被告。”而按照德国法院在放弃国籍案以及高速公路建设许可案中体现的审判思路，原告也不能单独针对阶段性决定提起义务之诉，而仍然应当以作出最终决定的机关为被告，并将阶段性决定的作出机关列为诉讼参加人而非共同被告。
德国法院在审查此类案件时，一个很明显的思路就是围绕最终决定展开司法审查，以最终决定机关为行政争议的最终责任对象，而将阶段性决定置于最终决定的合法性问题中一并审查。其原因主要有两点：第一，因为原告的权利需要通过最终决定的作出才能最后确定，因此以最终决定为审查对象能够根本上实现行政争议的实质解决。第二，拒绝轻易认定阶段性决定具有单独的对外法律效力，而是仍然将其作为最终决定的一部分来审查，既解决了权利救济有效性的问题，同时又避免割裂行政权系统内部运行的统一性和一致性，体现了司法审查的边界。
三、单一行政程序中的程序行为
单一行政程序中的程序行为，广义上也属于阶段性决定的范畴，比如行政程序中的补正告知、延期决定、中止决定以及追加程序参加人的决定，等等。与多阶段行政程序中的阶段性决定不同之处在于，中间程序行为的作出机关是相同的，而且并不涉及一个单独的行政程序。关于中间程序行为的可诉性，德国《行政法院法》第44a条有明确的规定，“针对行政机关程序活动的权利救济手段，只能与针对实体决定的权利救济手段同时提出；但程序活动可以执行或者针对非行政程序参加人的除外。”该条的核心含义即是，行政程序的合法性原则上应当与最终决定的合法性一并审查。
（一）程序行为的内涵和性质
所谓程序行为，是指行政程序开始之后，结束之前行政机关的程序行为。行政机关作出程序行为的目的在于进一步推进行政程序的进行，而非终结行政程序。[27]行政程序中的期限决定，如延期、中止；或者调查决定，比如鉴定、调取证据；或者追加利害关系人的决定；或者允许或者不允许卷宗查阅，等等，均属于行政程序中的程序行为。
《行政法院法》第44a条规定了两种例外情形，即具有独立可执行性的程序行为，以及针对非程序参加人的决定。第一种例外是具有独立可执行性的程序行为，一般是指可以独立于最终行政行为，对行政程序的当事人施加一定的作为或者不作为义务，且行政机关有权强制实施。比如行政机关要求进入当事人的场所进行检查，或者要求当事人提交相关文件，对当事人进行具有强制力的传唤，或者对当事人进行身体检查，等等。[28]德国学界对“具有独立可执行性的程序行为”的理解，基本上与我国“行政强制措施”较为接近。第二种例外是针对非行政程序参加人的程序行为，包括拒绝第三人参加行政程序，同时也包括其他程序的参与人，如行政机关拒绝当事人的委托代理人参与行政程序，拒绝证人或者专家参与行政程序并陈述意见等，均可构成针对非行政程序参加人的程序行为。[29]但需要注意的是，虽然针对非行政程序参加人的程序行为可以单独构成诉讼的标的，但是能够提起诉讼的原告，仅限于非行政程序参加人本人。[30]比如，一个专家可以诉请作为专家证人参与行政程序，但已经参与行政程序的当事人不能以自己申请作证的专家被拒绝而提起诉讼。
（二）程序行为的可诉性
程序行为是否具有可诉性，与程序行为本身是否包含影响当事人权利义务的规制内容无关，也与是否构成独立的行政行为没有关系，而只取决于其是否是行政程序中的行为。[31]著名学者兼法官施特尔肯斯就指出，随着公民所享有的程序性权利日益增长，行政机关的程序性决定如果否定这些程序权利确实可能构成独立的行政行为。即便是程序行为能够构成行政行为，根据《行政法院法》第44a条的规定，其同样不足以成为行政诉讼的标的。[32]由此可以看出，虽然在大多数情况下程序行为也不足以构成行政行为，但德国法上否定程序行为可诉性的根本原因并不在此。《行政法院法》第44a条是一个立法层面的决断，即除了法定的两种例外情形以外，程序中的行为即不能独立作为诉讼标的。正如联邦行政法院在一起申请查阅卷宗案件的判决中所指出的，程序活动不具有可诉性的原因，在于原告欠缺起诉的“权利保护必要”。[33]程序活动不具有可诉性，既不是因为当事人对程序活动不享有主观权利，因此与诉权（Klagebefugnis）无关；也不是程序活动本身不属于公法争议的范畴，而仅仅是因为立法者认为单独针对程序活动的起诉欠缺权利保护必要。
这与我国司法解释中关于程序行为不可诉的规定路径有较明显的差别。比如政府信息公开的司法解释中，行政程序中的告知补正或者通知听证等程序行为均是被界定为对当事人“权利义务不产生实际影响”的行为，在行政许可的司法解释中虽然没有明确的界定，但起草者也基本上是作此理解。[34]将程序行为界定为对当事人权利义务不产生实际影响的行为，严格意义上并不准确。很显然，程序行为对当事人的权利义务是会产生实际影响的，甚至不排除其单独构成行政行为的可能性。因此所谓程序行为不可诉，只是在行政程序的进行过程中限制当事人单独针对程序行为提起诉讼。
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