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郑贤君:积极宪法与宪法实施

——基于方法论革新视角的探讨

更新时间:2018-03-02 00:09:48
作者: 郑贤君  

   摘要:  方法论上的个人主义遮蔽了宪法全貌,以西方自由主义理论阐释中国宪法传统,将违宪审查作为宪法实施的唯一途径,成为三十年来我国学界的主流声音。国内学界心目中的宪法蓝图是防御宪法,它以人性的幽暗意识为前提,依赖怀疑和对抗,将法律视为一种邪恶力量。防御宪法阻碍了中国宪法回应现实的伦理力量,既不符合人民民主的宪法传统,亦未关注共和,更未对民主集中制表达适当的尊敬。这一用自由主义的药方疗救社会主义中国宪法实施的努力,注定南橘北枳,水土不服。坚持我国宪法传统和基本政治原则,完善社会主义中国宪法实施机制,还需要立足本土,在探索的基础上不断再问题化。我国不能唯西方马首是瞻,在自由主义夸大立法机关敌意的基础上与违宪审查续缘,而是要坚持民主集中制,相信立法者和其他机构一样,热爱国家,拥有善意与政治忠诚,维护宪法尊严,保护人民权利。

   关键词:  防御宪法;个人主义;民主主义;积极宪法

  

   法律是自由的敌人,这一隐藏在违宪审查背后的理论假设在本质上是反民主的。中国共产党十九大报告提出,“加强宪法实施和监督,推进合宪性审查,维护宪法权威”,但是,宪法实施不等于宪法监督,合宪性审查亦不等于违宪审查。在完善我国宪法实施制度的过程中,依然需要方法论上的革新,以免罔顾国情,重蹈自由主义的窠巢。本文拟通过揭示消极宪法的防御特征,探讨个人主义方法论的弊端,挖掘社会主义民主共和宪法传统的积极力量。

  

一、宪法的永恒两难

  

   消极宪法是一个指陈不明的语汇,防御宪法或者限权宪法更为准确。防御宪法以怀疑和仇恨为前提,认为宪法的唯一目的在于确保个人权利。在这一叙事之下,禁止、控制、限制、防御、防范、危险支配着宪法言说,似乎抵制和反抗法律的压迫是宪法实施的唯一使命。该认识不仅不符合我国宪法特质,而且未窥得西方宪法的全貌,甚或吉光片羽亦属盲人摸象。

   维护个人自由断然非宪法之全貌,保障国家权力始终是宪法的目的,“麦迪逊困境”揭示了宪法的永恒两难。“在所有的政府中存有一个永久的斗争,不管是公开还是秘密,这就是权力和自由的斗争;并且,它们彼此谁也无法在竞争中绝对胜过对方。在每一个政府中,自由必须作出伟大的牺牲;但是,在任何宪法中,即使是限制自由的权力,也从不并且也不应该成为完全不受控制的。……在此意义上,必须承认,自由是市民社会的完美存在;但是依然需要承认权力对自由的存在是基本的。”[1]设若没有强大的权力,自由无从保障,这意味着权力不仅是自由的敌人和竞争者,还是自由的朋友。正因为此,麦迪逊不无遗憾地说道:“建立政府本身可能反映了人性的耻辱。……在建立一个由人组成的政府的过程中,最大的困难莫过于先使政府强大,然后再使他控制自身。”[2](P264)这不仅因为强大与自控内在于事务本身,也因为在共和政府之下国家并非仅仅是实现个人自由的手段,国家亦为自身及目的,即国家就是目的本身。

   人们倾向忽视这一事实,“宪法不仅是一部权利宪章,同时也是一个政府设计方案,它对法官造法和立法机构制定法律都设置了重要限制”。[3]美国建国之父们在不同时期详尽阐述政府的重要性。在对行政权特征的描述中,汉密尔顿说道:“在这个问题上,不可能需要提出更多的论点与实例。软弱无力的行政部门必然造成软弱无力的行政管理,而软弱无力无非是管理不善的另一种说法而已;管理不善的政府,不论理论上有何说辞,在实践上就是个坏政府”。[2](P356)曾经担任首席法官的詹姆斯·威尔逊则以二分法评价:“坏政府只有两种类型——一种是做得太多因此太压迫;另一种是做得太少因此太软弱”。[4]

   麦迪逊困境在预设权力和权利紧张关系的同时,表明政府是权利保护的积极力量。自由主义的违宪审查视民主的立法机关为自由的敌人,通过假定法律邪恶,禁止立法机关制定法律,限制立法机关的立法范围,抑制民主的能动力量。西方进步主义宪法学家关注政治机关在保护社会权利和确保实质平等方面的积极作用,分别用政治立宪主义(political constitutionalism英国学者使用)、人民立宪主义(people constitutionalism 美国人使用)、[5](P57-62)民主立宪主义(democratic constitutionalism)、[6]立法立宪主义(legislative constitutionalism)、[7]立法宪法(legislated constitution)[8]概念化这一理论。马克·图什奈特指出:“即使在自由民主宪政主义内部,学者们提出了不同的理解:一种是司法宪政主义。另一种是政治宪政主义。那些主张司法宪政主义的人认为,确保宪法得以实施的关键在于法院……。而主张政治宪政主义的人则将这里的重点颠倒了过来;守护宪法的主要责任由人民和他们的代表承担,而法院只发挥着次要的作用。西方政体(包括美国)近来的一些发展已经使人们注意到,宪法规范并不必然由法院实施。[5](P57-62)无论在理论上,还是实践中,司法审查都没有人们想象得那么活跃。理论上,宪法学大师塞耶的“明显错误规则”是司法审查的金科玉律,实践中美国法官并不乐意判断立法乃至行政是否违宪。在扬思顿钢管案中,法兰克福特说道:“制宪者并无使司法监督我们的政府。……发现总统是否超越其权力并非是一个令人愉悦的司法责任”。[9]司法能动主义主要用来扩展基本权利保护是上世纪50年代的事情。在美国建国后的70年历史中,除了1803年的“马伯里诉麦迪逊”一案,联邦最高法院对裁决联邦法律违宪一事几乎是沉默的,1857年的“斯科特诉桑福德”案是第二次判决联邦法律违宪。出于对联邦统一的关心,最高法院只是相对热心于裁决州法是否违宪。截至2003年,在美国建国200年的时间里,联邦最高法院裁决州法违宪大约1000件,裁决联邦法律违宪只有大约150件,甚至平均每年还不到一件。[10]就作为司法审查手段的宪法解释而言,斯卡利亚说道:“法官在工作中对宪法进行解释所占的比例相当小。(甚至在最高法院,我估计我们碰到的问题只有不到1/5属于宪法性问题——如果排除刑事案件的话或许会不到1/20。)”[11]正如瑟古德·马歇尔大法官所言:“宪法并不阻止立法者通过愚蠢的法律”。没有哪位法官愿意天天推翻法律,在一个奉行人民主权的国家里,否决具有民主正当性的法律是一份吃力不讨好的工作。美国司法审查模式在全球范围扩展是二战之后伴随国际地位提高之后美国司法文化的一种输出。正如法国宪法长期被视为政治和道德准则,宪法理论仅集中于政府机构,美国“权利法案”被法学院的课堂关注也不过只有半个世纪。美国宪法学家玛丽·安·格兰顿说道:“在美国,正如在其他自由民主国家一样,与个人自由和公民权利有关的宪法性法律的迅速扩张主要是在‘二战’结束以后半个世界中进行的。”[12]在进步宪法学家的眼中,宪法不仅是裁决性的(adjudicated constitution),也是立法性的;宪法不仅关注自由,也关注平等;宪法不仅体现程序公正,也保护实体公平。

   麦迪逊困境使人们清楚地认识到,建立宪法的目的是激活国家能力,使其能够在自立于世界民族之林的同时,确保国家不至于侵犯个人权利。“确切而言,权力和权利共存于平衡之中,一直处于紧张关系。个人与政府的宪法关系可被描述为‘零和游戏’(zero-sum game),美国宪法的天才之处恰恰在于无论政府权力还是个人权力,谁也不允许被达致其逻辑极致”。[13]一方的收益意味着另一方的损失,谁也别想在竞争中取得绝对胜利。

  

二、共和与积极宪法

  

   共和理念迥然有别于自由主义对个人和国家形象的负面设定。在共和体制中,个人不是多疑、自私的个体,而是博学、积极的公民;人民也并非总是对国家投以厌恶和冷漠的眼光,个人享有言论自由、平等地参与政治。每一位公民品质完整、政治真诚(political good faith ),具备美德(civic virtue),为高尚(high-minded)目的而奋斗,且永远追求共同善(common good)。在自治政府中,好政府不仅仅是目的之手段,而且是目的及其自身。①

   政治哲学的基本问题是国家应该如何组织,以及为什么组织。在国家与个人、权力与自由的关系上,方法论上的个人主义将国家视为手段,充分体现在美国1776独立宣言和法国1789年《人权序言》中。《独立宣言》宣称,政府存在的目的在于保护人的不可剥夺的生命权、自由权和追求幸福的权力。《人权宣言》第二条规定:“一切政治结合的目的在于保存人的自然的、不可剥夺的权利,这些权利是自由、财产、安全和反抗压迫”。公认的理论认为,“美国的建立和发展常常被解释为洛克叙事的鲜活化身”。[14](P423)美国宪法学家凯斯·R.桑斯坦对美国宪法的个人主义背景进行了较为深入的剖析,美国宪法缺少第二权利法案的第二种解释就是深厚的个人主义,这种个人主义崇尚免予政府干预的个人自由。罗斯福创设第二权利法案的目的是为了加强个人主义,因为他认为“贫穷的人不是自由的人”。[15](P64、65、97)斯蒂温·纽曼在其所著的《智识终点上的自由主义:自由主义对现代国家的反叛》一书中指出:“美国是第一个洛克式的政体。它的建立的实质是洛克《政府论》第二篇论述的原则的表演,在几乎一百年的时间里,这个国家似乎是洛克的公民社会包含的意思的近于完美的模板。政府是被组建来保护生命和财产的。权力有意识地受到限制并服从多重限制以便保护人民的自由。”[14](P423)

   事实果真如此吗?是否洛克哲学是美国宪法的唯一叙事?事实上,除政府作为手段外,共和始终是美国最为强烈和持久的政治信念。这一点不仅为美国制宪史所支持,而且为最近的共和主义宪法学家所肯定。1789年,当耄耋之年的81岁的富兰克林步出制宪会议大厅,用“共和”回答旁观者的询问“你们给了我们什么”之时,共和就已深入人心,并已成为美国宪法的根基了。共和理念不仅体现在美国制宪之初国体的选择上,而且渗透在政府体制设计的每一方面。在关于联邦主义的问题上,美国人不认为宪法的基础来自各州,而是诉诸富含共和理念的人民主权。在对立法权的阐述中,美国人不认为他们受制于作为人民代表的议员,而是代表人民的宪法,这意味着即使以人民的名义,国会亦不得超越宪法。国会在宪法之下不仅仅是人民主权的体现,而是反映代替王权的共和宪法居于至上地位,立法者被假定为公共福利、抵制党派、受美德统治的政治家。共和理念、权力与自由持久的竞争关系意味着限制权力从来、也不应该是宪法的唯一目的,在实现自由的漫漫长路上,权力对自由的存在是基本的,而权力的本质是领导、回应、责任和美德。

支配法国宪法的中心思想与其说是洛克和孟德斯鸠,不如说是共和主义的代表卢梭。卢梭将民主定义为“统治者与被统治者统一、执政者与被执政者统一、命令者与服从者统一。”[16](P107)在随后的两百多年时间里,直至20世纪中叶戴高乐改组法国宪法打击议会,法国宪法一直奉行议会中心主义,既拒绝法官进行合宪性审查,也否定法官释法。法国现行宪法甚至没有使用“司法权”一词,而是采用“司法机构”和“审判权”,用“职能”代替“权力”。[17]这说明,法国宪法秉承卢梭的权力一元化理论,认为议会体现“公意”,主权是不可分的,法院履行的仅仅是职能,而非权力。而《人权宣言》序言规定的“以便立法权与行政权的行动,因能随时与所有政治制度的目标两相比较,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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