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郑贤君:积极宪法与宪法实施

——基于方法论革新视角的探讨

更新时间:2018-03-02 00:09:48
作者: 郑贤君  
从而更受尊重”,表明政府成立不仅是作为手段,也是为了自身能够赢得尊重。

   积极宪法可称为现代宪法,魏玛宪法的理论基础不纯粹是自由主义,而是共和、议会主义、联邦国家、法治国以及福利思想。[16](83-84)但是,现代宪法所倡导的自由却比古典宪法还要古老,贡斯当所区别的古代人的自由和现代人的自由言明了古典宪法免予政府干预的自由是近代的事情。古为今用,当下,这一宪法类型在思考政治与法律关系的前提下重新自视:宪法究竟是何种性质的规范?作为一个开放体系,宪法不可能只是法院裁决纠纷的规范依据,而是不断地回应政治现实,提炼价值的过程。[18]宪法不仅仅是裁决性的,也是道德命令;宪法是法律的一部分,不为法院所独占;宪法不仅保护个体免予国家的侵犯,也需要抵制相互之间的侵权。[19]这就是说,积极宪法是一个如何将来自社会底层的政治事实转变为宪法法律的过程;是一个如何将政治价值转变为宪法规范的过程;是一个如何翻译、形成和精炼宪法的过程。同时,积极宪法不意味着不关注少数人权利,“在共和国里极其重要的是,不仅要保护社会防止统治者的压迫。而且要保护一部分社会反对另一部分的不公”。[2](P2646)

  

三、释放立法者的良知

  

   应永远谨记的是,宪法是直接颁布给立法机关的命令,而非司法机关。换言之,宪法是说给立法者听的,法律是说给行政和法院听的。②正是这种美国人发明的议会听命于宪法的思想终结了议会至上。听命不仅意味着议会须受宪法的限制、规范和约束,还意味着议会须接受宪法的道德、政治和法律指引。

   立法权是伴随人民主权发展出来的一个概念。在中世纪,所有权力来自神、自然或者习惯,人并不具有创造法律的能力,人类仅仅是发现和实施既定的意志。启蒙时期,部分思想家重新确立了人在宇宙中的地位,认为法律是制定的,而非发现的,其含义来自立法者的意志。为了建立一个强有力的全国政府,美国在建国时期将主权确立为人民及其代表组成的议会。人民主权在全面解释国家成立基础的同时正当化了宪法的存在,并且赋予代表人民意志的立法机关制定法律的权力,从而确立了以法律引导人民健康生活的力量。与英国不同的是,美国未将最终权力寄托于议会,而是寄托于宪法;人民而非人民代表机构是最终的权威,宪法而非法律居于至上地位。这一复杂的设计将对权力的信任和怀疑结合在一起,实现了对多数人的信任和少数人的保护。

   积极宪法视宪法具有类似中世纪神意和道德律令的力量。宪法传达了神的声音,是神在人间的代表。在人民主权的脉络之下,宪法既是神法的世俗化,也是自然法的替代者,被称为“高级法”。美国学者撰写的《作为圣经的宪法》形象地描写了宪法在世俗社会的神圣地位。[22]宪法既是一种道德命令,也是一种政治理想,而不仅仅是裁决性规范。积极宪法不仅关注立法者不应做什么,还关注立法者能够做什么;不仅限制立法者的行动范围,还引导立法者的立法方向;不仅是对立法者的约束,还是对立法者的指引;不仅是对立法机关的控制,还是对立法者的鼓励;不仅仅是对立法机关的禁止,还是对法律的保障;宪法不仅仅由司法机关解释,立法机关拥有解释宪法的能力。

   自由主义为抑制人性之恶贡献了必要的智慧,但却忽视了立法者的勇敢、德性、决心,忽视了政治家对国家所负的道德责任、政治责任和宪法责任,以及通过制定普遍化的法律保护基本权利的力量。自由主义的总体思维方式是否定、拒绝和对抗,消极宪法使用的是否定性词语汇和防御性的宪法策略,这一策略夸大了立法机关的危险和敌意,目的在于禁止、控制、限制立法机关。消极宪法只关注了人性的阴暗部分以及权力的扩张本能,忽略了宪法指令与立法者的能动力量。立法者须听命于宪法,为实现社会正义、矫正不平等而有所作为。首先,立法被用以保护权利,而不仅仅是制定限制权利的法律;其次,立法是作为抵制私人罪恶的手段,通过规定犯罪刑罚防患于未然;最后,立法是一种宪法保护的机构,而非仅仅是防范。

   作为自由主义的心理学基础,恐惧、仇恨和怀疑与共和传统之下个人对共同体和国家的忠诚、热爱、奉献是不相兼容的。共和理念下的立法者具备宪法良知,不会故意制定侵害基本权利的法律。“必须牢记的是……应永远假设这个机构具有美德、常识和适当知识。公共事务的运行必须建立在这类习惯和假设之上。”[23]在对立法者的恶意假定之下,司法者明显忽略宪法文本,美国最高法院对第十四条修正案的平等保护条款就是一个错误的宪法解释。该条规定:“任何一州……对于在其管辖下的任何人,亦不得拒绝给予平等法律保护”。第十四条修正案的清晰含义、语言、逻辑和历史都表明宪法要求各州立法给予每一位公民平等的法律保护,但是,法院的解释是将of置换为against。通过将“equal protection of law”变为“equal protection against law”,法律的平等保护变为“抵制”法律的平等保护,提供保护的法律变为被抗拒的对象,民主的法律成为自由的敌人。[24]

   宪法直接向立法机关下达指令意蕴深远,这意味着积极宪法不仅考虑立法的宪法限制或宪法界限,而且考虑立法机关的宪法义务。其一,宪法相信一个有良知的立法者会依据其政治义务忠诚行事,而非背离其政治责任;其二,宪法给予法律价值以积极理解,而非考虑法律给人们带来的可能危险;其三,宪法需要立法者去做什么,而非仅仅禁止立法者做什么。[25]这意味着以下概念须被树立:依赖法律而非抵制法律;法律的良善大于邪恶;法律是一种积极的作为力量;法律不仅仅是被抵制的规则,还是宪法保护的规范。简言之,立法者积极履行政治义务,而非是宪法的背叛者。

  

四、重新思考权力与权利、共和与民主的关系


   在自由主义看来,法院处于宪法实施的中心位置。法院既是自由的保护人,也是法律的创制机构,还是基本权利的界定者。但是,这种深受孟德斯鸠“野心必须野心来对抗”的权力制衡理念只是法院的部分职能,而非全部。麦迪逊困境提醒人们在授予国家权力实现其任务的同时须抵制权力对个人自由的侵犯,这既需要在怀疑和信任之间建立适度平衡,也需要重新思考权力与权利、共和与民主的关系。

   就权力与权利的关系而言,人们总是倾向于过分夸大权力的恶意,无视权力保障权利的正面力量。“一方面,人们会忘记,……自由的崇高热情容易受到狭隘的怀疑精神的影响;另一方面,人们同样会忘记,政府的力量是保障自由不可缺少的东西”。[2](P5)即使在以怀疑为前提的美式违宪审查中,对民主的政治机关的角色设定也是正面的、积极的,法院的判决并非总是对抗立法机关,而是以符合民众时代意识的方式作出裁决。约翰·哈特·伊利对此提供了一个较为适切的解释,其所贡献的思想是将法院限定在对立法机关立法程序的监督之上。他将对个人权利的保护寄托于民主的政治机关,而非法院,这在很大程度上依赖哈特心目种的“民主”。[26](P11)不仅在伊利眼里,美国多数人将代议制民主等同于共和民主,这一体制早在制宪之初的辩论中就已经确定,突出体现在《联邦党人文集》中。这一等式延续如下逻辑:共和而非君主的统治的基础是人民主权,代议制民主是其制度形式,其逻辑前提是人人具有自治能力、法律面前人人平等,以及定期选举。

   共和与民主既非两种不同的国家形式,亦非对立的政体,而是两位一体,互为表里:共和为里,民主为表。共和政体就是民主政治:共和是民主政体的原则,其形式是代议制民主。孟德斯鸠认为,共和政体是全体人民或仅仅一部分人民握有最高权力的政体。“共和国的全体人民握有最高权力时,就是民主政治”。[27](P8)孟氏进一步将共和政体的精神概括为“德”,君主政体的精神为“荣誉”,专制政体的精神为“恐怖”。[27](P26)严复将其译为:民主之精神在德,独治之精神在礼,专制之精神在刑。[28](P254)麦迪逊深受孟德斯鸠的影响,指出共和国就是从人民那里直接或者间接获得权力的国家形式。“我们可以给共和国下个定义,或者至少可以把这个名称给予这样的政府:它从大部分人民那里直接、间接地得到一切权力,并由某些自愿任职的人在一定时期内或者忠实履行职责期间进行管理。”[2](P192)共和政体不仅是建国之时有效的论辩题目,也是美国人的不二选择。《联邦党人文集》第39篇说道:“我们政府的政体形式是否必须是共和政体?显然,再没有其它政体形式,更契合美国人民的天性,更符合美国独立革命的基本原则,或者更能贯彻和落实那个鼓舞所有爱好自由之人士的伟大决定,即要把我们的一切政治实验都建立在人类具有自治的能力这个信念之上。”[2](P192)

   美国人不仅在将政体确立为共和方面超越了其母国,而且在充分考虑人性与权力本身暗影以及对殖民地痛苦经历的思索中,建立了一个无论英国和法国都缺乏的致力于保护个人自由、抵制民主和议会多数的政体形式。麦迪逊困境始终是萦绕在美国国父们心中的一个不去的幽灵,信任权力和保护权利永远处于对立的两极,这一复杂的两难思考因此成就了美国人的宪法智慧。英国宪法并无抵制议会的思想和制度,其对权利的保护建立在法治和程序公正的基础之上。追随卢梭,法国共和体制更为关注公平和平等,个人只能享有法律规定的自由,自由的保护建立在法律的恩赐之上,因为只有议会代表人民的意志。但是,美国不认为权利来源于宪法的承认和赐予,而是来自于自然和造物,宪法只是以成文方式记录下来。在美国人民的心目中,权利是发现的而非创制的。权利的来源既非神,亦非理性,更非习惯,而是自然。换言之,权利植根于人的固有本性,是人之为人的结果。

   这就是说,法院在个人权利保护方面的作用既没有人们想象的那么大,也没有按照中国人想象的方式进行。立法机关始终是保护权利的正面力量,只是“于不疑处有疑”,代议制民主在建立共和的同时确立了对少数人的保护与对民主多数的抵制。如果共和代议制政府侵犯了少数人的权利,法院必须予以矫正,这使得司法审查慎言违宪,且以吸取社会价值的方式裁决法律。“几乎可以肯定地说,最高法院的判决也符合国家多数派意见。把最高法院说成是不顾国家民众的支持而强加以道德审判,是错误的。”③司法审查的重心不在于宣布法律违宪,而是关心立法机关制定法律的程序是否公正,是否所有相关利益群体都有机会并且实际参与了法律制定。[29](P75)恰如詹姆斯B.塞耶所言:“最终问题并非什么是宪法的正确意义,而是立法可否成立。”[30]

  

五、社会主义宪法与政治实施

  

   司法立宪主义与我国宪法不相兼容,人民代表大会制度之下的各机关是实施宪法的重要力量。中国宪法是现代宪法,也是积极宪法。她既是民主的,也是共和的,还是社会主义的,具备鲜明的时代特色、民族特色和地域特色,以及独特的发展轨迹。

首先,自由主义并非我国的立国哲学。人民民主主义确立了平等之于自由的优先地位,这是由共和政体的内在品质决定的,也是开国之父深思熟虑之结果,还是社会主义是人民之大多数的政权性质使然。社会成员之间关系平等是共和政体区别于君主、贵族和专制政体的本质所在。孟德斯鸠指出:“我应该指出,我所谓品德,在共和国的场合,就是爱祖国,也就是说,爱平等。这不是道德上的品德,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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