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柳建龙:论基本权利竞合

更新时间:2018-02-12 10:45:59
作者: 柳建龙  
而调整较小领域为特别基本权利。较之一般基本权利而言,特别基本权利规定了额外的构成要件。[29]不过,此处所指“额外的”构成要件并非一般基本权利无法涵盖的,毋宁只是在其范围内依照特定标准进一步类型化的结果。

   (二)具体的一般法与特别法关系

   不过,就个案而言,适用“特别法优于一般法”原则并非总能获得妥当的解决方案。例如,我国《宪法》第35条明确规定集会自由的基本权利主体为中国公民,但并不能据此否认外国人享有集会的法律权利。于此,可能发生如下疑问,倘若立法过度挤压外国人的集会权,其能否经由宪法获得救济?若按照主流学说将《宪法》第33条第3款视为具有规范性的一般人权条款而非纲领性或者宣示性条款,则可能有如下三种答案。首先,无论如何,都须承认集会权是一项人权,《世界人权宣言》第20条即是例证,因而有《宪法》第33条第3款“国家尊重和保障人权”的适用。不过,第35条更为具体,应优先予以适用。在这种情形下:(1)根据“明示其一,即排除其他”的解释规则,既然宪法明确将集会基本权利主体限定为“公民”,也就意味着外国人不享有基本权利意义上的集会权,无论其名义上是“人权”还是“集会自由”,即立法机关对外国人集会权享有完全的形成自由。(2)鉴于将外国人集会权完全委由立法形成,可能导致对人权的过度限制,因而主张对第35条的“公民”作扩大解释以涵盖外国人。不过,这又与一般情形将集会权视为政治自由,从而只能是公民权而非一般人权的传统相悖。(3)为此,较妥当的做法是直接适用《宪法》第33条第3款而不适用第35条,理由在于,在这种情形下将《宪法》第35条视为集会权一般规定,而将《宪法》第33条第3款所保障的外国人的集会权视为该条的例外情形,可以将第35条的集会自由部分重新表述为:个人享有集会自由,但外国人的集会权以《宪法》第33条第3款保障之。为此,卡尔(Kahl)主张一般基本权利和特别基本权利在具体情形下,其地位可能出现翻转,例如就清真屠宰案而言,《德国基本法》第2条第1款的一般行为自由和第12条的职业自由就是此种关系,即第2条第1款是第12条的补充。

   尽管卡尔关于一般基本权利作为特别基本权利的补充或者辅助的主张成立,但将此视为具体的一般法与特别法关系则有待商榷。从逻辑上讲,在不考虑无国籍人和排除双重国籍的情形下,设若集会权为全集,以权利主体为标准可以将该集会权一分为二:公民的集会权和外国人的集会权。二者互为补集,一个集合与它的补集之交集为空集,故而它们之间不存交集,即作为关于外国人的集会权规范的第33条第3款和作为公民的集会权规范的第35条相互独立,不存在包含关系,故而也不成立一般法与特别法关系;毋宁说此意义上的第33条第3款和第35条一样,相对于作为一般基本权利的第33条第3款而言都是特别基本权利。

   与卡尔对具体的一般法与特别法的讨论不同,温克勒认为,具体的一般法特别法关系,系指两个以上通常成立想象竞合关系的基本权利在个案中成立一般法与特别法关系。在这种情形下,应判断就这些基本权利的含义而言,何者与系争案件具有实质关联性。[30]在这种情形下,适用特别法优于一般法原则予以排除后,规范数量会缩减。[31]当可适用基本权利规范缩减为一时,则不能认为存在所谓基本权利竞合。如记者的报道活动受到限制时,其既可以主张言论自由也可以主张职业自由,但通常优先适用言论自由;而在清真屠宰案中,屠户既可以主张职业自由也可以主张信仰自由,但因其不具有德国国籍,故而优先适用信仰自由,等等。[32]米夏埃尔·克勒普弗(Michael Kloepfer)持相似立场,主张可经由其他规则予以排除的基本权利竞合也不是真正的基本权利竞合。[33]

   与林来梵等主张的排除的竞合一样,温克勒和克勒普弗的观点也与刑法学上将竞合定位于法律效果的罪数论相当;这或是受到了实务的影响,联邦宪法法院在多个意义上使用一般法与特别法关系。[34]但这造成了一定误解,因为:

   首先,概念在法律理论和实务中具有重要意义,在大陆法系国家尤是如此。无论是法官抑或是法学家应尽可能在统一的意义上使用概念,[35]否则,不仅会影响理论体系的自洽性,也可能使得法律丧失确定性和可预见性,从而为权力滥用留下空间,损害公平与正义;

   其次,正如柯耀程批评罪数论忽略了竞合发生的原因在于规范的复数一样,具体的一般法与特别法以及排除的竞合仅将注意力集中于评价结果——可适用规范的单复数,而非构成要件所要解释的基本权利竞合类型,[36]在一定程度上杂糅了基于逻辑和规范的排除和基于实用主义的排除。

   再次,具体的一般法与特别法系指存在想象竞合但却只有唯一可适用的基本权利规范的情形,即部分想象竞合既是真正的基本权利竞合也是不真正的基本权利竞合,这在逻辑上自相矛盾。

   最后,刑法上之所以强调竞合论,系禁止双重危险和一事不再理的法治国原则的规定,[37]而基本权利审查的对象主要是国家公权力措施的合宪性,更强调如何控制国家公权力、确保其理性行使,以为公民权利提供更强有力的保障,重复评价在一定意义上毋宁更有利。为此,宪法上对于可适用规范的单一性的需求远不及刑法迫切,违宪审查机关并非总是严格奉行特别法优于一般法的原则。[38]在处理一般法与特别法关系时,可能出现两种偏离的情形:其一,基于更大限度地保障基本权利的考虑,采用累加适用规则或者基本权利保障范围强化规则而不采用排除规则;其二,在某些情形下,如果遵循特别法优于一般法原则无法提供较周全的保障,也可能退回到一般法。

  

   四、真正的基本权利竞合问题及其解决方法

   弗里德黑尔姆·胡芬(Friedhelm Hufen)主张,基本权利竞合原则上只能适用“特别法优于一般法”原则加以解决[39]——这无异于认为所谓基本权利竞合只能是法条竞合而已。与此不同,无论是理论上还是实务上都承认真正基本权利竞合的存在,更何况,仅仅诉诸“特别法优于一般法”原则就可以解决的情形不多。故在排除了存在法条竞合的可能性之后,应考虑的是如何解决真正的基本权利竞合问题。就此而言,实务和理论上的见解经历了较长时间的变迁,因此也先后形成了不同的解决方案,具体如下:

   (一)受到较强限制的基本权利优先说

   就基本权利竞合而言,有种简化的设问方式,即从法律效果的角度看,究竟应以受到较狭窄限制的基本权利规范(较强基本权利)或受到较宽泛限制的基本权利规范(较弱基本权利)为基准而给出正确的解决方案?[40]其中,所谓较强基本权利和较弱基本权利,德国学说也称之为受到较弱限制的基本权利和受到较强限制的基本权利。与此种以基本权利的保护强度为视角的分类稍异,权宁星、韩大元以及郑贤君则从基本权利对公权力的拘束力强弱,将其区分为限制效力相对较强的基本权利和限制效力相对较弱的基本权利[41](考虑到基本权利概念的主体的视角和术语的可辨识性,下文采用受到较强限制的基本权利和受到较弱限制的基本权利这对概念)。在德国,包括贡特尔·迪里希(Gunther Dürig)、罗佩茨(Ropertz)、克莱因以及W.吕夫纳(W. Ruefner)在内的一些学者主张,一旦存在竞合,应以受到较强限制的基本权利优先。[42]此系建立在联邦德国早期的宪法学理论基础之上的:该观点认为,一项基本权利的法律保留可以传递给另外一项基本权利(通常是无法律保留的基本权利)。[43]虽然施瓦贝(Juergen Schwabe)认为,一般应优先适用受到较弱限制的基本权利,仅在欠缺必要的干预保留的规定的例外情形下,才优先适用受到较强限制的基本权利。[44]联邦宪法法院和联邦行政法院早先在许多案件(尤其是建筑法案件)中多持这一立场。例如,就户外广告牌的设置,表面上既可以适用财产权也可以适用艺术自由,联邦行政法院则认为应当适用财产权;在埃尔费斯(Elfes)案判决中,表面上有迁徙自由和出入境自由的适用,但联邦宪法法院则认为应当适用出入境自由。[45]抽象而言,采取受到较强限制的基本权利优先的立场意味着:在发生竞合的情形下,一般法律保留的基本权利优先于特别法律保留的基本权利,而特别法律保留的基本权利优先于无法律保留的基本权利。在一定程度上,这意味着:国家在采取规制措施时享有较大的裁量权、只需承担较轻的论证责任;一旦产生争议,审查机关通常采取宽缓或者合理的审查,推定系争国家措施合宪,由人民一方负担论证责任。简言之,该原则强化了国家干预,削弱了基本权利对国家措施的拘束力。在某些情形下,我国学者也持相似立场。以此前电总局对电视台商业广告播出时段和内容的规制为例,基本权利主体既可以主张广播自由(言论自由)也可以主张营业自由。就基本权利保护强度而言,言论自由显然高于营业自由。从基本权利主体的立场出发,主张我国《宪法》第35条的言论自由显然更为有利,但在这种情形下,毋宁应优先适用受到较强限制的第16条第1款的自主经营权,否则,将滋生诸多棘手问题。

   鉴于受到较强限制的基本权利优先原则权衡个人权利和国家权力关系时所采取的立场,学者从不同的方面对之作了检讨:首先,该原则不符合最大限度遵守和保障基本权利的宪法理念,权宁星、郑贤君等对此都提出了批评。[46]个人以为,该原则也会在整体上弱化基本权利的保障力度,毕竟由于基本权利规范的概括性和抽象性以及生活的复杂性,绝大多数基本权利之间或多或少都存在相关性,故在多数情形下很容易找到另一项限制效力更弱而应优先予以适用的基本权利规范。尽管这不至于掏空基本权利的保障内涵,但无疑会降低多数基本权利规范的保护力度,并从整体上减损基本权利体系的存在价值。正是基于此种担忧,洛塔尔·米夏埃尔(Lothar Michael)和马丁·莫洛克(Martin Morlok)才明确强调,在处理基本权利竞合时必须遵守的首要原则是,不得经由此种处理而绕过基本权利的特别限制规范以及无法律保留基本权利所课予的、更重的论证负担。[47]

   不过,此一批评并非没有商榷的余地:虽然一般法律认为就无法律保留的基本权利与一般法律保留的基本权利或者特别法律保留的基本权利的竞合而言,遁入受到较强限制的基本权利并不必然意味着保护力度的削弱。因为后二者的保护强度有可能高于无法律保留的基本权利。[48]毕竟只要在法秩序中,基本权利就有边界,一旦发生冲突,就必须作出权衡。[49]较之设有一般法律保留和特别法律保留的基本权利,对无法律保留基本权利的限制是否具有宪法上的正当事由将取决于个案中的权衡。据此,无法律保留基本权利受到保护的力度事实上可能小于二者。故当一般法律保留或者特别法律保留基本权利所设之限制传递给无法律保留的基本权利时,无疑也提高了它的保护力度。

   其次,与刑法学上的理由相似,在基本权利竞合的情形下应有“越如何,则越如何”公式(Je-desto-Formel)的适用,即可能受到威胁的基本权利价值越高或者受到损害的可能性越高或者越严重,则国家保护义务的负担越重;当国家措施同时对多项基本权利法益构成干预时,需要更重大的正当化事由,相应地应适用较强的基本权利对国家措施作更严格的限制方合乎事理和比例。

   最后,格哈德·皮舍尔(Gerhard Pischel)认为,受到较强限制的基本权利优先原则在方法论上难以获得支持:在发生竞合的基本权利规范设有不同限制的情形下以受到较强限制的基本权利优先,这难以从宪法的明文规定找到依据;相反,就实定法的要求而言,仅当国家的干预措施合乎所有基本权利的限制的要求时,才能阻却违宪。[50]

   (二)受到较弱限制的基本权利优先原则说

随着基本权利观念的发展,受到较强限制的基本权利优先的主张益受诟病(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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