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黎宏:论盗窃罪数额犯的未遂

更新时间:2018-02-06 20:42:29
作者: 黎宏  

   【摘要】 未遂犯是能够引起某种侵害法益威胁结果的结果犯。数额犯中的数额,既不是犯罪成立要件,也不是量刑规则,而是作为限制犯罪成立范围的要素,即只有在行为会引起一定数额的财物被侵害的危险结果时,该行为才有可能成立数额犯的未遂犯。我国《刑法》第264条所规定的三种盗窃罪数额犯,均有成立未遂犯的可能。就针对数额较大财物的盗窃行为,要成立未遂犯,一方面,必须具有引起数额较大财物被盗的危险,另一方面,还必须超越“情节显著轻微危害不大”的要求。这样说来,实施引起数额(特别)巨大财物被盗危险的场合就不用说了,即便是实施引起数额较大财物被盗危险,尚未造成严重后果(如窃取到了部分财物,但未达数额较大要求)的场合,也可成立数额较大类型盗窃罪的未遂犯。有关盗窃罪未遂犯相关司法解释是注意规定而非拟制规定,并不排除对数额较大类型的盗窃罪未遂犯的处罚;针对数额(特别)巨大财物进行盗窃,结果却只是盗窃到数额较大的财物的场合,属于想象竞合,应当择一重罪论处。

   【中文关键词】 盗窃罪;数额犯;未遂;行为危险;结果危险

  

   【全文】

   盗窃罪数额犯的未遂犯是个老生常谈、常谈常新的话题。这里所谓的盗窃罪数额犯,是指单次盗窃,即一次行为所导致的盗窃数额问题,不包括累计数额即多次盗窃的数额在内。累计数额的场合,或者属于单独处罚的“多次盗窃”,或者需要累计数额处理,属于加重刑罚的条件即量刑规则,不存在未遂问题。由于我国《刑法》264条将“盗窃公私财物,数额较大”,作为“处3年以下有期徒刑、拘役或者管制,并处或者单处罚金”的条件,并将“数额巨大”以及“特别巨大”作为加重法定刑的情节,因此,数额的大小在一般盗窃罪的处理当中就有了至关重要的地位。其不仅决定盗窃罪的定罪,还影响着盗窃罪的量刑。

   由此而来的问题是数额的性质,即其在盗窃罪的规定当中到底是盗窃罪的成立条件还是既遂要件。若说其是盗窃罪的成立条件,则所有的盗窃罪,不管是既遂还是未遂,至少都必须满足“数额较大”的要求。未达数额较大要求的,一概不成立盗窃罪。相反地,如果说其是盗窃罪的既遂要件的话,则未达数额较大要求的,也能够成立盗窃罪,只是不成立既遂犯,而作为盗窃罪的未遂犯处理。对于这一问题,刑法理论界有成立条件说和既遂要件说之争。只不过成立条件说存在的问题比较明显,即如果说刑法分则规定的是犯罪的成立模式,既包括具体犯罪的既遂形态,也包括预备、未遂等形态的话,则刑法总则第23条第2款有关未遂犯的规定就难以理解了。因为,未遂犯也是一种犯罪形态,如果其也在分则具体犯罪之中的话,则分则所规定的法定刑当中自然也含有未遂犯的法定刑,那么,未遂犯如何按照既遂犯“从轻”或者“减轻”处罚呢?同样,《刑法》22条第1款规定:“为了犯罪,准备工具、制造条件的,是犯罪预备”。如果说刑法分则规定的犯罪是成立要件,包括了犯罪的各种停止形态,则“为了犯罪”中的“犯罪”,就要包括相关犯罪的未遂和中止等形态。但谁会为了一个未遂或者中止形态而“准备工具、制造条件”呢?因此,肯定盗窃罪数额犯存在未遂形式的观点成为了主流。我国的相关司法解释,历来也都主张盗窃罪存在未遂犯。[1]

   但是,盗窃罪数额犯的未遂犯在多大范围内存在?如“数额较大”类型的盗窃罪是否处罚未遂犯?盗窃罪数额犯的未遂形态该如何处罚?如以数额巨大或者特别巨大的财物为目标实施盗窃,结果却未得逞的(包括分文未得和取得财物数额较小),该如何处罚?到底是作为数额巨大或者特别巨大财物的盗窃罪的未遂犯处罚还是作为数额较大的盗窃罪的未遂犯处罚?这些问题都还存在重大争议。

   笔者认为,盗窃罪数额犯之类的各种以“数额较大”或者明确地规定有具体数额的犯罪类型,属于各类数额犯的既遂形态,均存在与之对应的未遂形态。只是我国刑法中的绝大多数犯罪行为均有与之相对应的行政违法行为,所受的处罚是行政处罚,而且我国《刑法》13条也明确规定“情节显著轻微危害不大的,不认为是犯罪”,这种二元的制裁体系和刑法规定,使得并非所有的盗窃未遂行为都构成刑法上的盗窃罪,只有当盗窃行为既未达到各类盗窃罪的数额要求,又不属于“情节显著轻微危害不大的”未遂场合,才有可能构成应当受到刑法处罚的盗窃罪(未遂)。

   综上,下文在对学界既有的各种主张盗窃罪数额犯未遂形态的学说进行述评的基础上,结合我国有关处罚盗窃罪未遂犯的相关司法解释,对上述见解进行阐明。

  

一 学说述评

  

   目前,就盗窃罪数额犯是否存在未遂犯而言,我国学界大体上有三种见解:第一种见解认为,“数额较大”类型的盗窃罪不存在未遂形态,但“数额(特别)巨大”类型的盗窃罪存在未遂形态。这是我国的传统见解,以所谓“重罪轻罪区分说”为代表;[2]第二种见解认为,不管是“数额较大”的类型还是“数额(特别)巨大”的类型,均存在未遂形态,以“事实数额说”、“规范数额说”为代表。[3]第三种见解认为,“数额(特别)巨大”类型的盗窃罪不存在未遂形态,但“数额较大”类型的盗窃罪存在未遂形态,其以所谓“量刑规则说”为代表。[4]下文分别展开论述。

   (一)“重罪轻罪区分说”

   这种观点实际上是对我国传统学说的深化。我国传统观点认为,“小偷小摸、数额很小,不能当作盗窃罪;盗窃、诈骗少量财物,属于违反治安管理处罚法的行为;只有盗窃、诈骗公私财物数额较大的,才构成刑法中的盗窃、诈骗罪”,[5]这意味着,盗窃少量财物的,连盗窃未遂都不构成。

   针对这种见解,“重罪轻罪区分说”认为,在确定未遂犯的处罚范围时,应当从客观主义的立场来判断,只有在行为对刑法所保护的重要利益造成了严重危险或者威胁的时候,才能作为未遂犯处罚。刑法所保护利益的大小,从刑法对各种犯罪行为所设置的法定刑的轻重上能看得出来。因此,在考虑未遂犯的处罚范围的时候,可以此为参考。对于法定刑规定重的犯罪即为重罪,可以考虑处罚其未遂形态,而对于法定刑规定较轻的犯罪即为轻罪,则没有必要处罚其未遂形态。就我国《刑法》的规定而言,轻罪和重罪之分,可以3年有期徒刑为界,即实施了法定最低刑为3年以上的犯罪时,应处罚其未遂形态。事实上,我国的司法解释也是以此作为盗窃罪未遂犯的处罚标准的。[6]按照这种理解,盗窃数额(特别)巨大的场合,存在未遂形态,但在数额较大的场合,则不存在未遂形态,或者说至少不处罚未遂犯。

   我国的司法实践多采纳上述观点。有一个比较早的典型案例为证。2006年4月8日下午,在郑州市黄河路与南阳路交叉口的知青村地锅城门前,一名窃贼在撬盗放有价值3000多元的烟酒的汽车后备箱时,窃贼被该酒店保安当场抓获。该男子被抓后,气焰嚣张,并准备使用事先准备好的凶器反抗抓捕,被保安制止。然而该男子在被派出所民警带走的当晚就被释放了。警方的理由是,根据最高人民法院的有关司法解释,不能追究这种盗贼的刑事责任。《治安管理处罚法》又没有盗窃“既遂”和“未遂”的概念和规定,我们确实没有办法处理,只能放了他们。我们也很无奈。据记者调查,公安局处理该案件依据的是1998年3月17日最高人民法院出台的《关于审理盗窃案件过程中具体问题的解释》。该解释的第1条第2项规定,盗窃未遂,情节严重,如以数额巨大的财物或者国家珍贵文物等为盗窃目标的,应当定罪处罚。关于数额巨大的标准,当年河南省高院、检察院、公安厅联合发文规定:“(盗窃未遂的违法分子)盗窃金额为1万元以上的,应当追究刑事责任”。[7]虽然从客观主义的刑法观以及我国司法实践的角度来看,这种观点确实有一定的现实针对性,但从理论论证上来看,也存在倒果为因的不足。

   事实上,我国司法实践中将“3年有期徒刑”作为是否处罚未遂犯的分水岭只是总结实践经验得出的结论,而非一定要如此处罚的原因。未遂犯的处罚原因及其范围最终还是取决于刑法保护法益的大小以及其他社会因素。

   从我国的司法实践来看,盗窃罪长期以来高居各种违法犯罪行为之首。同时,近年来刑事立法体现了积极的能动主义司法观——针对社会治安现状,有目的地运用刑法手段来打击重点犯罪。因此,对于法定刑为3年以下有期徒刑的盗窃数额较大财物的盗窃罪的未遂形态予以处罚很有必要。

   此外,司法解释只是确定盗窃未遂时具有“以数额巨大的财物为盗窃目标”等情形的,“应当”依法追究刑事责任,但并没有否定以数额较大的财物为盗窃目标的场合“可以”依法追究刑事责任。“重罪轻罪区分说”的观点存在缺陷,我不再坚持。

   (二)“事实数额说”与“规范数额说”

   这种见解认为,就盗窃罪而言,不管是“数额较大”类型还是“数额(特别)巨大”类型,均存在未遂形态。但是其说理不同,以下分别叙述。

   1.“事实数额说”

   这种学说认为,数额犯中的数额,是犯罪构成要件的定量标准,其功能在于划分罪与非罪,而非犯罪的既遂与未遂,既然未遂犯也是犯罪之一种形态,则必然要受数额要求的限制。如刘之雄教授认为,法定的定罪数额标准,对于数额犯而言,是既遂行为与未遂行为的共同标准,行为数额达到法定定罪标准的,就应当依法追究行为人的刑事责任。盗窃罪的未遂,其“数额较大”的具体标准可以适当高于既遂,但这种区分必须限制在“数额较大”的法定范围内,而不应当违背法律规定,将“数额较大”在未遂情况下提升为“数额巨大”。[8]换言之,盗窃数额较大财物的,也可能存在未遂犯形态。同样,王昭振博士也认为,数额犯的既遂形态表明的是行为人对数额犯犯罪构成要件保护法益的一种实际损害,而未遂形态表明的是一种威胁。数额要件是对法益侵害程度的一种说明与限定,对数额犯的既遂和未遂形态的认定具有实质影响。“数额犯存在既、未遂形态,但其同样受数额‘截断’功能的制约”。[9]换言之,数额犯的未遂犯场合,也必须达到成立盗窃罪的基本犯所提出的“数额较大”的要求。否则,不成立未遂犯。于志刚教授提出的所谓“构成要件要素标准说”与上述“事实数额说”如出一辙。他认为,数额是构成犯罪的定量要件,但起到的是定性功能,“数额”的存在对于具体数额犯的成立具有决定性的影响。[10]数额犯的场合,“不论既遂还是未遂,都要受到数额要件的限制。有现实损害的场合,未达数额要求的,行为不构成犯罪”;在没有现实损害,只有现实威胁的场合,只有达到数额要件限定要求的才可以作为犯罪处理。

   依照上述“事实数额说”和“构成要件要素标准说”,数额是数额犯的构成要件要素,行为人要成立犯罪,即便是未遂犯,也必须满足数额规定的要求。换言之,未遂犯的场合,即便没有实际拿到数额较大的财物,但至少必须具有拿到数额较大财物的危险。但问题是,只要说数额犯中的数额是犯罪构成要件的定量标准,具有划分罪与非罪的功能的话,则上述目的无论如何都实现不了。因为,行为人尽管已经针对数额较大的财物着手盗窃但一无所获,或者只是拿到数额较小的财物的场合,如何满足作为盗窃罪构成要件定量标准的“数额较大”的要求呢?对此,尽管主张“事实数额说”的学者也认为,未遂犯的场合,并不要求实际满足“数额较大”的要求,只要有这种危险就足够。但这种理解与其前提条件相互冲突。如果说满足数额较大的要求是盗窃罪数额犯的成立前提的话,则客观上没有达到这种要求的行为,无论如何,都不可能成立盗窃罪。这是由“数额”作为犯罪构成要件定量标准的性质所决定的。

   2.“规范数额说”

由于存在上述问题,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:中国法学网
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