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魏磊杰:中国民法典编纂的政治学

更新时间:2018-02-03 22:18:56
作者: 魏磊杰  

   2014年10月,中国共产党第十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》明确提出了“编纂民法典”的规划。2015年3月,全国人大常委会法律工作委员会明确提出“两步走”的编纂思路,即先制定民法典总则,然后再整合既有的民商单行法,各分编争取于2020年审议通过,形成统一的民法典。

   2017年3月15日,第十二届全国人民代表大会第五次会议表决通过《中华人民共和国民法总则》。继《婚姻法》《继承法》《合同法》《物权法》以及《侵权责任法》之后,这部堪称中国形式意义上“民法典”的最后一块拼图已于2017年10月1日正式生效。

   从五年前民法学人意兴阑珊之余徒叹“渐行渐远的民法典”,到五年后置身于形势一片大好的时代格局中禁不住发出“渐行渐近的民法典”,对于民法典的编纂,中国的民法学人在短时间内经历了冰火两重天的情感波动。

   那么,中国的民法典编纂进程为何会经历如此戏剧性的波折?

   较之传统大陆法系国家,当下中国的历史与政治构造又会给如火如荼的民法典编纂带来何种实质不同的影响?

   在学术与政治之间,我们又当如何审慎对待并对即将出台的这部民法典进行公允的评判?

   就此,聚焦民法典编纂过程中学界存在的三个基本争点,下文将给出自己的论断。

  

中西之争:民法典何以本土化

  

   在多数民法学者看来,伴随《民法总则》的制定,中国民法典编纂工作可谓取得了决定性的进展,一部名为“中华人民共和国民法典”的法律文本之问世指日可待;同时,基于对民法典功能的自我理解与莫大期许,依托这部法律,中国社会法治化的进程必将大大加快。

   然而,在多数中法史学者眼中,对于中国这般法治后进国家,制定出形式意义上的法律文本永远都不是问题,问题始终在于在立法中如何对域外经验与域内资源进行妥适调配,使最终合成的文本能够最大限度地契合本土国情。若无法达致此等效果,一部形式上的民法典充其量只是难接地气的高贵摆设,而没有太大实际意义。

   2016年10月,全国人大常委会委员长张德江在京主持召开民法总则草案座谈会时强调,编纂民法典、制定民法总则,要弘扬社会主义核心价值观,汲取中华传统文化精华,让民法典扎根于中国的社会土壤,体现中华民族的“精气神”。此等来自最高层的政治加持,在根本上大大强化了本土取向派在民法典编纂上的既有立场。

   对于在法典编纂中固有法与继受法之间如何实现对接,多数中法史学者提出的主要路径是在法典编纂前进行本土的民事习惯调查。

   关于民事习惯调查,一种流传甚广的认识是,中国近代以降的法制现代化是在西法东渐背景下被迫开启的一次艰难转型。在不同时期重大民事立法启动前开展或同步开展大规模民事习惯调查,彰显了统治者对自身固有习惯进行体认的文化自觉,并在此基础上不断调和“西法”与“中习”紧张关系的尝试和努力。

   近代以来几次大规模民事习惯调查积累了丰富翔实的文献资料,但新中国成立后,无论是理论界还是司法实务界对这些资料关注不多;而在法典编纂中,若仍旧基于法律自我东方主义的褊狭认知,不重视甚至蔑视这项工作,那么造就出的民法典将不容乐观。为此,多数学人提出要效法先贤,赓续传统,进行新时期的民事习惯调查。

   中法史学者往往抱持这样一种观念,舶来的规则与中国本土资源之间必然存在断裂,而欲求编纂一部“尊重生活、承续传统”的民法典,造就域外规则最大限度的“在地化”,就需要在法典编纂前或同时进行民事习惯调查,并将经过整合与提炼的本土元素融入到法典规范体系之中,而不能单向度地纯粹借用西方国家的民法制度及法典编纂传统。

   然而,问题在于,虽然中法史学者与民法学者都在谈民法典“本土化”,但两者的侧重点其实并不相同。在民法学者看来,传统西方理论仅研究单一的所有权,但中国存在国家、集体和私人所有权,构造更为复杂。就此,在充分尊重宪法中的所有权秩序之同时,提出多个促进土地权利流转的法律方案并将其融入立法中,便是本土化的典型体现。

   以《民法总则》为例,首先,该法第1条开宗明义地宣告,要以弘扬社会主义核心价值观为立法目的,倡导自由、平等、公正、法治等价值理念,此等立法意旨便彰显出鲜明的本土政治色彩;其次,这部立法确认了非法人组织的民事主体地位(农村承包经营户等),规定了多种类型的社会组织(机关法人和事业单位法人)等具有特色的事物,这些都体现出中国民法学对本土问题的重视。

   不难看出,虽然皆关注法典的本土化问题,但中国法制史学者眼中的本土传统大多聚焦于早已内化的儒家文明,而民法学者认定的本土传统则往往更倾向于社会主义革命造就的制度遗产。

   本质上,产生如此的认知差异,主要在于两个群体知识构造的不同,以及隐藏在表象背后的学术话语权之争。然而,与以往经历相同,中法史学者的呼吁却并没有动摇或者影响民法典编纂依循民法学者所预想的轨道稳步推进,甚至因根本没有产生与民法学人进行沟通的基本平台,以致此等呼吁在很大程度上沦为了法史学界内部的自说自话。

   之所以产生如此结果,主要可从历史与现实两个维度予以剖析。

   从历史维度来看,在法典编纂之前或同时,通过民事习惯调查的方式,追求民法典的本土化,只是一个被建构的神话。

   晚近以来,西学东渐,中、日、韩东亚三国在民法典编纂过程中,皆进行了所谓的民事习惯调查,然囿于政治客观形势所迫与立法者的泛西化导向,几乎没有一国将搜罗的本土习惯进行系统梳理并一步到位地将它们整合进新的法典之中。这并非东亚一隅的法律移植特例,而是晚近非西方国家在外发型法制变迁中必然做出选择的缩影。

   原因很简单,在法律现代化的征途上,这些国家如欲实现“弯道超车”,编纂出一部优秀的、可赢得声誉的民法典就必然倾向于最大可能地系统吸纳西方国家法典之精华,最大限度地摒除难以被妥当“安置”的本土特色之法元素。一百年前是这样,百年之后的今天,情形仍未改观。在法律东方主义话语支配的世界中,外在的西方尺度近乎是评判一部法典优劣的根本标准。

   从现实维度来看,当下中国的民法典编纂之所以在渐行渐远之际突然柳暗花明,究其根源就在于党政高层的推助与扶持,而正因如此,民法典无形中被赋予了一种特殊的政治意涵,而民法典编纂则成了一项必须按时完成的政治任务:无论余下时间是否足够充沛以资完成此项系统工程,无论其间是否能够有暇对继受法与本土法进行妥适整合,立法者都必须在2020年确保通过一部统一的中华人民共和国民法典。同样无比紧迫的编纂时间表,同样法律自我东方化倾向的法典编纂者,两相对比,现实近乎就是过往历史的投射。

   在很大程度上,中国民法典的本土化问题实质就是由民法学者秉持的西方话语体系与中法史学者依托的本土传统元素两者如何对接与互动的问题。

   鉴于我们不可能完全摒弃百年以来的立法与学说继受成果而重起炉灶,而民法学者必然在民法典编纂中占据主导地位,所以,与其他非西方国家一样,中国民法的初始现代化与后续本土化注定也只能是以西学为“主”、中学为“从”的“添附”型制度建构过程。换言之,欲求解决中国民法本土化的问题,客观上需要两个行为主体共同协力,有意识地朝此目标相向耕耘。

   一方面,民法学者需要具备两种渐进发展之意识。首先,舶来的民法典与本土资源的对接,囿于主客观形势所限,希求在法典编纂之时便一蹴而就地得以实现,并不现实。对于东方后进国家而言,民法典的在地化注定是一个渐进的过程,只能经历先有民法典而后形成民法学的过程。既然立法必须总体借鉴域外法这个事实无法改变,那么本土化之重任只能委诸于后续司法、学说与立法三者之间的良性互动来渐次完成。法律人需要突破僵化的理论羁绊,将绝对化的法律体系通过相对化来寻求自由发展的空间,并借助审慎的利益衡量给出一个相对客观的并在本土社会内可行的判定,进而渐趋达致法律解释与学说的在地化。

   与此相对应,民法学者需要具备的另一种意识是,初始的法典编纂,囿于政治形势要求和智识资源稚嫩而难以充分融入本土化的元素,那么完全可以放弃此等不切实际之“执念”,退而求其次,借助后续再法典化过程,将其中经过司法实践与学术理论考验的具有代表性与普遍性的本土制度元素融入新法典中。

   以我国台湾地区为例,清末民国的三部民法典皆未吸纳中国民间早已盛行的合会(会、会仔)制度,然而,鉴于此制在民间资金融通上仍具关键地位,20世纪80年代又出现倒会不断之社会问题,所以,在延宕了一个多甲子之后,立法者终于在1999年“债法”编修订之际,将这一制度真正落实于法典而使其法制化。

   另一方面,中法史学者也需要具备两个层面的认识更新。

   首先,民法典本身乃是一种精致化的规则系统,异质的本土元素如若确保妥恰地融入其中,就必然经历立法者的体系化“重塑”。典权之所以最终被纳入1931年《中华民国民法典》,是因为它经过了民初大理院司法者的判例整合,经过这种“西式”改造的典权,已与传统的典大不相同,在规范功能和规范形态上都更加类似于大陆法系的物权类型。

   事实上,这种可谓“立法比附”的对接方法,不仅存在于典权,在永佃权、合会契约以及人事保证等本土制度的吸纳上也是如此:它们形式上貌似中国本土资源,然后实际上在入“法”之际,大体皆被司法者或立法者进行了“无害化”的西式技术处理,在功能意义上最终可堪与西方某个制度等量齐观。换言之,在民法学者主导民事立法的格局下,民法典的本土化必然要服从于规范的体系化要求。

   与此对应,中法史学者需要更新的另一种认识是,较之于刑法与宪法,在市场经济逻辑畅行全球的时代,私法的本土化空间原本就相当有限,这应当是谈论中国民法典本土化问题的一个基点。

   伴随市场化与全球化向中西部地区的下渗,主要以民间习惯形式存在的本土资源大多凋零殆尽,即便有完整留存,也大多仅局限于某个地域或某个少数民族之中,而完全可通过转介条款加以变通适用。永佃权与典权在民国民法典中的沉浮,可资说明。立法者仿制日本民法的“永小作权”而将永佃权纳入《中华民国民法典》,然而,国民党迁台之后,因几无永佃权之登记,彰显此制日趋式微,由此于2010年物权编修订之际,废除此权,而改采更为灵活的“农育权”代之。

   在内有工业化、外有全球化的内外双重冲击下,较之以往,民间习惯与民法典的对接与互动,实际上已经渐趋具有了与以往截然不同的理论内涵与现实关照。


保守与前卫之争:民法典编纂的话语与现实

  

对于我国编纂的民法典要达到何种程度,一种代表性的观点是,“如果说1804年《法国民法典》是19世纪风车水磨时代的民法典的代表,1900年《德国民法典》是20世纪工业社会的民法典的代表,我国的民法典则应当成为21世纪民法典的代表之作”。换言之,考虑到日渐崛起的国家实力以及有望建立在诸国优秀立法基础之上的后发优势,我国的民法典有理由在时代性之彰显这一维度上成为后工业时代列国竞争中的立法楷模(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:微信公号“文化纵横”
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