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魏磊杰:中国民法典编纂的政治学

更新时间:2018-02-03 22:18:56
作者: 魏磊杰  

   这种观点体现在对刚刚出台的《民法总则》的综合评判上:这部民事立法反映了时代特征,体现了时代精神,表现出了法律与时俱进的品格。具体表现有三:

   第一,第一次确立了隐私权和对个人信息的保护。

   第二,第一次明确了对数据和网络虚拟财产的保护。

   第三,明确确立了绿色原则,彰显出21世纪的民法还承载着保护环境和维护生态的重要使命。

   在此基础上,《民法总则》的颁布可谓开启了我国民法典编纂的进程,极大地推动了中国民事立法的体系化,在我国民事立法上具有里程碑式的重要意义。

   与上述积极的评判相对,有学者认为,《民法总则》并没有开创一个新时代,相反,总体上呈现出一种鲜明的保守性。对于《民法总则》的制定,立法机关整体上秉持了“修订民法通则为民法总则”的思路:“能不变则不变,能少变则少变”。无论在结构安排还是在制度设计上,这部立法基本上是以《民法通则》为框架,沿袭了后者的主体内容,以至于可以毫不夸张地将其看做是《民法通则》的“2.0版本”。

   在制度设计上,一方面,虽然通过第133条的新规定,抛弃了《民法通则》中对于“民事法律行为”合法性的要求,但《民法总则》仍沿用了这一术语;另一方面,《民法总则》规定的“民事责任”一章,最能彰显此法对《民法通则》的继承性,也最能体现本次立法的保守性。单章规定“民事责任”,并将包括连带责任、按份责任、责任承担方式、请求权竞合及民事责任优先等为传统民法“债法总则”的内容纳入其中,事实上已将传统“债法总则”的内容肢解,而这就暗示着未来民法典存在“债法总则”的可能性微乎其微。

   不难看出,两种形式上彼此抵牾的观点,各自阐释的理由皆可自圆其说。那么,两者之间为何会产生这种分歧?通过简单对比,《民法总则》的确存在某些彰显时代性的鲜明特征,然此点却无法否认其整体上更多地呈现保守性之现实。那么,给予这部立法积极评价的学者为何仍旧得出乐观之判断?在这种乐观的话语背后又隐藏着何种现实考量?

   一方面,较之欧陆经典的民法典,这些学者之所以得出《民法总则》具有鲜明的时代性,或许在于他们单纯地将这些民法典文本作为比较的对象,而没有综合地考量西方以民法典为依托的动态的民法规范体系。基于这种不对称的比较,就容易得出这样的结论:“今天我国要制定民法典,应该成为21世纪互联网高科技时代民法典的代表,就不能简单照搬《法国民法典》或《德国民法典》”。

   事实上,在欧陆国家,在解法典趋势越发加剧的情势下,民法规范体系是建立在以民法典为中心,各个单行立法、诸多判例法作为现实支撑的“众星拱月”运作模式基础之上的。虽然民法典文本仍未失去其统领各“微系统”的体系价值,但理解与评判一个法域的私法秩序,孤零零地纯粹考察早已千疮百孔的立法文本,多少有些圆凿方枘。

   当然,在某种程度上,这或许是包括我国在内的非西方国家法律人在法制现代化初期共有的“法典情结”使然:他们对一部民法典倾注了太多的热情与期待,期待能借助单一的法典文本来尽可能达到西方通过整个民法规范体系所能达到的治理效果。

   另一方面,若不是认知的问题,那么这就可能是学者有意为之的一种话语策略。换句话说,似乎只有与这些陈旧的欧陆民法典相比,《民法总则》才能在形式上获得可以自圆其说的比较优势,才可堪称在中国民事立法史上具有里程碑的意义。事实上,在高度评价《民法总则》彰显时代性之同时,这些学者们对这一立场也表达出了某种理性的节制与保留。

   例如,虽然认可《民法总则》确立隐私权和对个人信息的保护乃是巨大进步,但只是第111条以反面排除的方式对行为人不应作为之义务进行了规定,而没有明确使用“个人信息权”;虽然第127条明确了对数据的保护,意义重大,充分体现了时代精神,但规范的内容还非常简单,尚需在未来人格权立法中全面深化。

   诸如此类问题的存在,或许能够说明这些所谓的创新性元素,若缺乏后续的细化与配套规定,充其量只能是一种美丽的点缀。既然如此,为何这些学者仍旧对《民法总则》抱持整体上的积极评价?

   原因大体有二:

   其一,民法学者在立法完成前倾向于扮演“自然法论者”的角色,贡献一己之力塑造理想立法,而在立法完成之后,这种角色就更多地转化为一种“实证法论者”的角色,在新法确立的基本框架内来讨论法解释问题。毕竟,尊重立法的权威性,更有利于学者们与立法者、司法者之间建立一种建设性的良性互动关系,更有利于共同营造一国更为体系化的私法秩序。

   其二,重大立法决策的顺利出台,需要政治权力的认同与推助。在这种情势下,学者们做出此等积极表态,在很大程度上,更可证成以往立法决策的正确性,进而为后续民法典的系统整装铺平道路。

   既然《民法总则》的“先进”,更多的是一种修辞与话语,则其保守性乃是一种必然结果,那么潜在促发这种结果生成的深层动因又是什么?

   首先,从民法典的本性来看,一部新的法典本身总是在很大程度上建基于其既有制度文明和法律遗产之上,在此无形惯性框架之内,创新总是有限的,而守成却是恒常的。

   为确保法律变革(过渡)的稳定、可行和有效,在法典编纂过程中,在保持一定程度创新的基础上,编纂者必须更多地需要依赖既有的一但往往并非激进和前卫的一法学理论发展的成果,将处于“体外循环”的经过长时间历史选择而仍旧保留下来的具体立法、司法判例妥适融入,以达致缓和甚至消弭在前法之下存在的法律适用上的不明确性和争议性之目的。

   为此,在法典编纂过程中,必要的保守主义、折中主义以及返古主义不仅不可避免,甚至不可或缺。法典编纂的这种属性,不仅在以法德为代表的伟大法典上获得印证,同样也在以荷兰新民法典为代表第三代民法典中充分彰显:这些被融入新的时代精神、彰显新的编纂体例与编纂技术并为诸多学者津津乐道的法典重构化的产物,事实上并未摆脱其先辈们的历史宿命并进而彻底摈弃法典本身不可避免的保守性。

   其次,从我国民法典所要实现的立法目标来看,于2014年年底开始重新启动的编纂工作,其主要目的并不是为中国社会的民商事生活提供一整套亟须的基础性民事法律规范。毕竟,近三十多年来,中国的立法机构通过制定和颁布一系列的民事单行法以及更加重要的最高人民法院通过颁布大量的条文化的司法解释,在民事领域已经形成了一套规则体系。虽然不能说这一套规则体系尽善尽美,但基本上仍能满足社会生活对于法律规范的需求。

   就此而言,通过民法典编纂来解决法律规范供给不足的问题,并非是司法实务界的“刚需”,而更多地源自民法学界不甚客观与全面的想象。事实上,早在2011年,中国官方就已经正式宣布了中国特色社会主义法律体系的形成。置身于中国法治发展的特定历史语境中,立法者之所以还要力求制造出一部形式意义上的民法典,除了学者们积极推介如此作为具有莫大价值外,更多的是对编纂一部民法典所具有之政治效应的看重。

   这一点直接决定了立法者如欲提升立法效率,确保政治正确,客观上就必然倾向于“求快”与“求稳”。只有理解这一点,才能理解《民法总则》制定者在某些重大事项上为何表现出保守性。

  

学术与政治之争:如何评判立法的政治化

  

   针对中国民法典应当采用何种程序进行编纂,近十几年以来民法学界一直倡导一种理想型的立法模式。

   “民事领域的法律规则,彼此勾连,牵一发而动全身,必须秉持科学精神,摒弃长官意志和拍脑袋做决策的任性,从民法整体的角度,设定合理的体系架构,明确各项制度的功能定位,使之相辅相成,才能做到规范有序。……

   在过去的若干年中,一些民事基本法的立法,因操持于官僚之手,他们不讲科学,忽视基本的逻辑和法理,民事立法的质量日益粗劣,趋于下流,也就不足为奇了。若要扭转此种趋势,现成的办法就是回归科学立法的思路,真正尊重学术研究,以理性的态度,而非逢迎上级的态度,深入民法学说的内在机理,发挥学者在立法中真正的主导性地位,以民法典编纂这一系统工程,引导中国民事立法真正走向科学化。”

   薛军教授的这段论述可谓这种立场的典型代表。这种立场往往以西方法典编纂之成例作为效仿蓝本,主张应由学者主导整个立法过程,并尽可能地摒除过分政治化的色彩,以期最终达致民事立法科学化之目的。

   与这种期许的理想型模式相对,是由官方主导的立法模式,即民事立法草案由全国人大法制工作委员会起草,在征求学术界与司法界意见后,提交全国人大审议通过并最终变成立法的模式。

   根据学者们的观点,这种模式具有几个鲜明特点:

   (1)法工委是为立法提供辅助的,而没有法律的起草权限。然而,实际上所有的重要法律提案皆由其起草,这与西方国家专门设置由特定的学者与法官组成法典编纂委员会的通常做法并不一致。

   (2)西方国家立法过程,针对起草过程中的争论,会有全部文字记录留存。如此,每一条文,事后皆可看到背后存在何种问题,是怎么被反对的。而我国的立法,从来就缺乏详尽的立法理由书。具体条文是谁写的?怎么来的?均不得而知。这必然会给日后的法解释带来巨大困难。

   (3)法工委虽集中了一定的专家,但它首先是政治机器的一个部门,以政治任务的完成作为最高目标。如果立法被政治化了,就会导致“求稳”成为必然的首要目标,即尽量向以前的规定靠拢,难以充分借鉴比较法业已取得的成果。

   民法学者之所以强力倡导“学者主导型”的立法模式,主要原因有二。首先,这是民法学追求“体系的演绎思考”之必然结果。法学的对象是价值判断本身,要以各种形而上学的前提为依据去演绎推导出自己的结果,这就决定了它与其他社会科学的最大差异就在于,法学是解释学。

   具体到民法,更是如此,其重视和趋向于自身的融贯。“融贯暗示着统一结构之内的完整性。在这个结构中,整体大于部分的总和,各个部分构成一个整体,且通过它们之间的相互联系而具有可理解性。”而如欲达致此等自我的可理解性,欲求民事规范解释的完满自洽,就需要确保赖以支撑的概念体系尽可能的精致与细密。这种观念落实到立法中,就是要力求法典具有高度的体系性与社经政策的中立性,高度抽离于任何特别领域或公共政策考量,尽可能使其去政策化与去政治化。

   其次,这也是民法学者或多或少潜在的法律东方主义倾向促发之结果。诚如薛军教授所言,当民法学者说民法典时,其实他们也是在憧憬着(描绘着)一个关于具体法治的路线图。通过民法典编纂,为私人保障其自由活动的空间,由此也划定公共权力不得逾越的界限,这已是法治核心的内涵。

   “法治的文化土壤与精神气质,更多依赖于在日常生活中发生的琐碎争端中,逐渐培养和确定起来的规则意识和对他人权利的尊重和对自己权利的坚定维护。民法典及其所调整的私人领域,以及民法典所维护的私人权利,恰恰就是塑造法治的日常性的,因此也是最深层次的力量”。

不可否认,当下中国法治建设存在各种为普通民众能切身感知的现实问题,而在可供效法以求改变不佳现状者似乎只有西方一途之情势下,民法学人抱持的这种传统士人的“忍不住的关怀”,以及迫切希求从西方获得治愈国内疾病之良方的冲动,完全可以理解。 (点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:微信公号“文化纵横”
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