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刘宪权:论新型支付方式下网络侵财犯罪的定性

更新时间:2018-01-23 21:19:40
作者: 刘宪权  
应当看到,第三方支付代付模式的整个流程,是由支付宝平台接受用户的委托后,根据用户的调拨资金指令,将支付宝平台保管的账户余额资金或信用卡内资金转至用户指定的账户或信用卡。行为人不可能如同物理空间中的盗窃行为一般,将手伸入他人口袋中便可主动获取财物,而是必须要向支付宝平台发送资金调拨指令,才能让支付宝平台将保管的资金交付或转移至行为人处。因而,新型支付方式下网络侵财犯罪行为不具有“主动获取”的特征,不宜认定为盗窃罪。

   困惑二:新型支付方式下网络侵财犯罪行为属于“秘密窃取”抑或“冒名使用”?

   盗窃罪与诈骗犯罪是我国侵财犯罪中两个最古老、常见的犯罪。我国传统刑法理论对盗窃罪已形成了比较完备的理论体系,通说认为,盗窃罪客观构成要件具体表现为“秘密窃取”,行为秘密与否是该罪与其他财产性犯罪的界分标准。该理论也成为了我国当下的通说观点,得到了刑法实务界和理论界绝大多数专家、学者的支持。简而言之,所谓秘密窃取,是指行为人采用自认为不会被财物的所有者、保管者、经手者觉察的方法、暗中窃取财物。[16]理论界一致认为,诈骗类犯罪的客观行为具体表现为行为人使用虚构事实、隐瞒真相的欺骗手段。在诈骗犯罪中被害人也是因行为人的欺骗行为而产生错误认识,并基于错误认识而实际交付财物。简而言之,就客观构成要件来说,盗窃与诈骗的区分即:前者是秘密窃取财物,后者是公开(冒名)骗取财物。

   笔者认为,新型支付方式下网络侵财行为不符合盗窃罪秘密窃取的行为特征。诚然,对于以各种形式获取他人第三方支付账户进行使用的行为,似乎均存在“秘密”的因素。例如,行为人非法获取他人第三方支付账户密码,秘密登录账户并进行支付、转账等操作。由于第三方支付平台可以通过诸多渠道登录并使用,因此,用户往往不知道其账户被他人冒用;再如,行为人趁用户上厕所期间,盗用其手机上的第三方支付应用软件。这些情况都是在他人不知道的情况下发生,似乎符合了“秘密”的特征,而用户在一定时间段内也确实不知其第三方支付账户被冒用。然而,实际上此类行为并不存在秘密窃取,只要我们理解此类新型支付方式的运作模式以及侵财行为所针对的对象,即可得出准确的结论。

   再以支付宝为例,根据《支付宝服务协议》的规定,“支付宝账户所记录的资金余额不同于您本人的银行存款,不受《存款保险条例》保护,其实质为您委托支付宝保管的、所有权归属于您的预付价值。该预付价值对应的货币资金虽然属于您,但不以您本人名义存放在银行,而是以支付宝名义存放在银行,并且由支付宝向银行发起资金调拨指令。”应当看到,支付宝账户内的资金余额实际上是所有权归属于用户的预付价值,其对应的货币资金由支付宝进行保管。所以,行为人非法获取他人支付宝账户密码,秘密登录其支付宝账户并进行转账的行为直接指向的对象是该笔由支付宝公司保管的资金。换言之,行为人在登录他人支付宝账户后,输入密码并转账的行为,本质上是对支付宝公司发出资金调拨指令,调拨支付宝公司保管的他人的资金。从这个角度分析,认为第三方支付侵财行为属于“秘密窃取”似乎不能成立。

   其一,不符合秘密窃取的主观性因素。刑法中的秘密窃取的认定离不开行为人的主观性因素,也即秘密性的主观判断取决于行为人是否自认为财物的所有人或占有人不知其窃财行为。在传统侵财犯罪中,行为人的窃取财物行为往往是直接指向物理空间中财物的所有人或占有人。因此,只要行为人自认为是秘密的手段,“拿走”他人财物的,即符合秘密性。在新型支付方式下网络侵财犯罪中,正如前述,其支付模式是用户向第三方支付平台发起资金调拨指令后,由第三方支付平台完成资金转移。这种情况下,当行为人冒用他人第三方支付账户进行支付、转账等行为时,行为人必然知晓其侵财行为的整个过程相对于第三方支付平台都是公开的。因而也就不存在行为人自以为“秘密窃取”的情形。由于新型支付方式的无形性、媒介性使得人们很难真正理解到此类行为的特征与模式,如果将其演绎为传统的现实空间交付或许会更加形象。例如,甲将10万元给乙保管,丙得知后偷偷使用甲的手机发信息给乙,内容为甲要转10万元给丙,后乙根据该指令将甲的钱款转给了丙。在此情况下,行为人丙的行为显然不符合秘密窃取的主观性因素。类比到新型支付方式下网络侵财行为,似乎也是如此。

   其二,不符合秘密窃取的客观性要求。笔者认为,新型支付方式下网络侵财行为亦不符合秘密窃取的客观性要求,因为整个财产转移的过程是完全公开的。第三方支付平台接到用户指令后转移资金到指定账户是基于其作为资金保管者尽到审核义务后的行为。虽然行为人获取第三方支付账号和密码的方式可能是“偷瞄”、“私下试探”等秘密方式,但窃财行为直接指向的对象是资金,第三方支付平台作为资金保管者对于资金的转移是完全知情的。换言之,不存在行为人秘密地从资金保管者处直接获取财产的情形,因而也就不符合秘密窃取的客观性要求。[17]

   综上,笔者认为,行为人非法获取他人支付账号、密码并在新型支付平台上使用并非法占有他人财物的行为,应定性为诈骗而非盗窃。

  

五、利用新型支付方式侵财行为应以信用卡诈骗罪定性


   在基本否认了新型支付方式下网络侵财犯罪行为构成盗窃罪之后,若要论证此类行为构成诈骗类犯罪,还必须解决另一关键问题:在行为人输入他人第三方支付账号、密码以取财的情况下,是否存在被骗人以及被骗人是谁的问题。依笔者之见,非法获取他人第三方支付账号、密码并在网络上使用,与非法获取他人信用卡并在ATM机上使用没有本质区别。对此类新型支付方式下网络侵财犯罪行为的定性可以比照对后者的定性处理。然而对于后者的定性,理论和实践中一直争议不断。例如,拾得他人信用卡并在ATM机上使用历来存在着盗窃罪与信用卡诈骗罪的认定分歧,其争议的焦点就在于“机器能否被骗”。如果认为机器能够被骗,那么拾得他人信用卡并在ATM机上使用行为构成信用卡诈骗罪;如果认为机器不能被骗,那么该行为便只能构成盗窃罪。事实上,如果将通过ATM机取款换成手机银行、微信、支付宝等新型支付方式后,情况可能显得更为复杂。在新型支付方式下,行为人不必亲自去取款,而只需获得他人第三方支付的账号、密码,即可轻松完成转账、提现乃至消费行为。从性质上看,第三方支付均不需要自然人对取款人进行面对面的身份核验,只需要通过账号、密码识别客户就可以完成支付。故第三方支付虽非传统意义上的机器,却在识别方式上依赖于类似机器的信息系统和程序。于是欲认定非法获取他人支付账号、密码并在第三方支付平台上使用行为的性质,也就当然不能回避是否有被骗人、被骗人是谁以及针对机器所实施的侵财行为可否成立诈骗类犯罪的问题。

   认为机器不能被骗的学者主要有以下三种理由:其一,从“诈骗”字面含义上解读,受骗人仅仅指代自然人而不包括机器;其二,如果认为计算机等机器也可能成为受骗人,则导致诈骗罪的固有结构丧失定型性;第三,机器已经具有人的诸多特征的观点难以成立,倘若将机器当作人看待,将冲击很多传统观点,也会带来诸多困惑,比如说如果把机器与人同等视之,将得出砸坏机器取财构成抢劫的谬论;另有一些学者也均认可机器不能被骗,但他们指出,机器本身虽不能被骗,但机器是按人的意志来行事的,机器背后的人可能受骗,拾得他人信用卡在ATM机上适用的行为可以构成信用卡诈骗罪。[18]

   笔者认为,讨论机器是否可以被骗应当在同一语义下进行探讨,而不能将所有的机器混为一谈。一般而言,按照智能程度划分,可以将机器分为机械运作的机器、具有一定智能编程的智能机器和“机器人”三种类型。其一,机械运作的机器当然不能被骗。因为它们只是人们生产、生活的辅助工具,没有接受人工编程,也不具有独立运作的能动性。例如,用伪造的钥匙开锁进而入户取财,这里锁芯只是简单的机械,我们当然不能认为假钥匙欺骗了锁芯,进而也不会认为该种取财行为构成诈骗。其二,具有一定编程的智能机器也不能被骗。某些智能机器虽然具有一定的智能属性,但由于其相关的智能属性并非用于替代人脑开展相关业务,而只是用于替代原有简单和单一的机器功能,行为人即使利用智能机器编程上的缺陷,也不存在被骗的问题。以智能保险柜为例,虽然其智能化程度相对较高,但由于其功能仅仅是对保险柜锁具的加固,其中并不存在替代人脑开展业务的情况。简而言之,智能机器本质上仍然是机器,充其量只能说是“智能化”的机器。其三,“机器人”可以被骗。笔者将那些人们通过电脑编程赋予其部分人脑功能且能替代人脑开展相关业务的机器,统称为“机器人”。笔者曾在以往的论述中多次提到,“机器”不能被骗,但“机器人”可以被骗。最典型的例子莫过于ATM机。依笔者之见,ATM机等既非“机器”也不是“人”,而完全应该是“机器人”。之所以认为其不是“机器”,是因为我们通过电脑编程等赋予了ATM机等一些“人脑功能”(如ATM机实际具有的识别功能);之所以认为其不是“人”,则是因为ATM机等除具有上述被赋予的识别并开展业务等“人脑功能”之外,并不具有人所具有的其他功能,即其不读书、不看报,没有情感,不谈恋爱。需要指出的是,笔者将ATM机等比作“机器人”并非有意玩弄文字游戏,而仅仅是为了说明这一基本原理:即如果行为人利用“机器人”所具有的“人”的认识错误非法占有财物的,其行为理应构成诈骗类的犯罪,而如果行为人只是利用“机器人”本身具有的“机械故障”非法占有财物的,其行为当然应构成盗窃类的犯罪。要正确判断“机器人”能否被骗,关键看其是否因为行为人的欺骗行为产生认识错误,这就要从“机器人”的识别能力与识别方式上考虑。具有识别功能的ATM机与自动售货机,均可以被视作“机器人”。单纯机械运作的机器以及智能机器不能被骗,但具有识别功能且替代人脑开展业务的“机器人”则完全可能被骗。

   笔者认为,由于新型支付方式均是在网络空间是运作的,其运作原理与ATM机几乎相同,因而新型支付平台的实质是具有识别功能且替代人脑开展业务的“机器人”,其同样也可以成为被骗的对象。新型支付平台能够被骗的合理性主要表现在以下三个方面。

   首先,新型支付平台在运作过程中体现的是设计者赋予其的人脑功能。在新型支付方式尚未发展普及时,诈骗罪的对象较多的是自然人或法人,更确切地说是具有认识能力的人,诸如精神病患者等不能成为诈骗罪的对象。从本质上来说,这是因为具有正常意识的人才能被骗,没有正常意识的人无法因虚构事实或隐瞒真相而陷入错误认识之中。从历史发展的进程来看,意识只属于人类,现代技术并没有发展到足以使“机器人”产生“自我”意识,但是机器进行相当程度的意思表达早已成为现实。机器在特定情形下被人赋予一定范围的人脑功能,并按照预设的功能替代人开展一定业务。在技术完备和设计充分的情况下,机器可以完全按照设计者的要求对外界信息做出符合预期的反应,机器设计者基于对自身设计机器的信赖可以交由机器代替自身完成预先设定的某些行为。此时,机器根据预设条件代替人实施某些行为符合人的意志。[19]笔者认为,新型支付平台按照人的意志运行基本等同于人通过编程赋予其人脑功能,因而,我们将其称之为“机器人”是有充分理由的。

其次,新型支付平台同样也可能陷入认识错误。诈骗案件中的被骗人之所以产生“认识错误”,是因为其事先有“认识正确”,即认为应当对某种行为作出何种反应。就新型支付平台而言,根据事先的程序设计,只要行为人获得账号和密码,在新型支付平台上就能顺利完成转账、支付等业务,至于行为人是否是账户的真正主人,新型支付平台则无法也无需识别。有论者甚至认为,只要账号和密码是真实的,就不存在新型支付平台受骗的问题。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:武大大海一舟
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