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张守文:公平竞争审查制度的经济法解析

更新时间:2018-01-20 11:35:58
作者: 张守文  
一直是争论颇多的话题,有许多方面需要解释和协调。[9]从总体上说,当保障公平竞争与其他政策所保障的公共利益发生冲突时,在各类经济政策之间进行目标和手段的协调,合理确定公平竞争的地位,是现代市场经济体系建设过程中要持续解决的重要问题。

   总之,建立和完善公平竞争审查制度,是建立现代市场体系,推进整个市场经济发展的需要,有助于发挥市场机制配置资源的重要作用。早在1980年的《国务院关于开展和保护社会主义竞争的暂行规定》中就提出要“打破地区封锁和部门分割”。此外,在实行市场经济之初制定的我国《反不正当竞争法》7条规定:“政府及其所属部门不得滥用行政权力,限制外地商品进入本地市场,或者本地商品流向外地市场。”上述规定为市场经济发展和市场体系建设奠定了重要的制度基础。发展市场经济,建立现代市场体系的现实需要,是公平竞争审查制度得以建立和发展的重要经济基础。国务院2016年第34号文将标题定为“在市场体系建设中建立公平竞争审查制度”,正是体现了市场体系建设与公平竞争审查制度的紧密关联。

   从市场体系建设的视角看,整个市场体系建设都是围绕公平竞争展开的,因而保障公平竞争具有突出的必要性和重要性;从经济政策的视角看,通过多种政策目标的协调来促进公平竞争,具有现实可行性。因此,在促进和保障公平竞争目标基础上建立的审查制度,既具有经济必要性,又具有制度可行性。

  

三、公平竞争审查制度的法律基础

  

   笔者已基于公平竞争审查制度突出的“经济性”,探讨了其产生的经济基础,而该制度作为一种“法律制度”,还需明晰其存在的法律基础。鉴于公平竞争审查制度的核心目标是促进和保障公平竞争,由此可以考察其在相关法律甚至宪法上的渊源,这有助于全面理解该制度的理念和位阶,明晰其法律基础,并推进其具体实施。

   对于促进和保障公平竞争,各国一般是通过经济法领域的竞争法或具体的反垄断法作出直接规定,同时,许多国家的宪法亦有相关规定。据此,对公平竞争审查制度可分别从微观和宏观两个层面来理解:在微观层面,可将其理解为反垄断法的一项制度;在宏观层面,可将其理解为整体经济法乃至经济宪法上的一项制度。鉴于有关宏观层面的研究相对不足,下面笔者着重从经济法与经济宪法相结合的维度加以探析。

   通常,一国经济体制的变革或整体经济的发展,都会浓缩并呈现在宪法中,并构成经济宪法的重要内容,同样,在市场经济体制下至为重要的公平竞争,也会体现在经济宪法中,这是旨在保障公平竞争的反垄断法被称为“经济宪法”的重要原因。其实,包括竞争法在内的各类经济法制度,都源于宪法的基本规范,而这些基本规范则构成了经济宪法的重要内容。[10]

   随着市场经济体制在全球的普遍建立,宪法的“经济性”日益突出。尤其是许多原来实行计划经济体制的国家,在转向市场经济体制后,其宪法内容的变化更为显著,有关市场经济以及公平竞争的内容纷纷“入宪”。[11]基于宪法的这种“经济性”,经济法与宪法具有了更高的一致性。[12]

   促进和保障公平竞争作为经济宪法的重要内容,在许多国家的宪法文本中都有体现。例如,《俄罗斯联邦宪法》第34条第2项规定:“不允许进行旨在垄断和不正当竞争的经济活动”,[13]这是保障公平竞争的宪法基础。俄罗斯作为从计划经济转型为市场经济体制的典型国家,其宪法中大量规定统一市场、禁止垄断和不正当竞争的条款,充分体现了对公平竞争的高度重视。此外,《克罗地亚宪法》第49条也规定:“国家保证所有企业家在市场上的平等法律地位。禁止滥用法律所界定的垄断地位。”[14]《土耳其宪法》第167条则规定:“国家应采取措施保障和促进货币、信贷、资本、商品和服务市场的合理有序运行,防止市场形成事实或者由协议产生的垄断和卡特尔。”[15]各国宪法关于反垄断的规定,都在强调保障公平竞争,并进而为建立公平竞争审查制度提供宪法支撑。

   我国宪法虽然没有像某些国家那样通过明确规定“反垄断”、“统一市场”等来体现促进和保障“公平竞争”的理念,但实质上也存在“可推导”或“可解释”的隐含规定。例如,我国《宪法》15条的规定,就是保障公平竞争、建立相应的审查制度的重要宪法基础。该条共有三款,分别是市场经济体制条款、宏观调控条款和市场规制条款,它们不仅确立了作为经济法基础的市场经济体制,也明确了经济法的两大板块,即宏观调控法和市场规制法,对于经济法的理论研究和制度建设尤其有特殊意义。下面笔者就着重从公平竞争的角度,对这三款作出如下解析。

   首先,我国《宪法》15条第1款有关我国实行市场经济体制的规定至为重要。正是基于宪法确立的市场经济体制,才要强调市场在资源配置方面的重要作用,并依法保护和促进公平、正当的竞争。根据该款规定,无论政府或市场主体,只要其行为妨害公平竞争,就违背了宪法规定及其相关理念。该款规定有助于理解为什么要在各个领域倡导和保障公平竞争。依据该款规定的内在要求,我国正在构建“统一开放、竞争有序”的市场体系。从法制的角度看,“统一”的大市场要求有统一的制度,[16]因此必须清除各类限制商品和要素自由流动的制度。[17]同时,“开放”是实现市场“统一”的重要前提,各个部门、地区、行业等人为设置壁垒的制度,也都必须清理;广义的开放还包括对国外开放,因而涉外领域的公平竞争制度亦应关注。另外,在法治框架下展开的竞争,唯有真正遵循相关法律,切实做到“竞争有序”,才能促进和保障公平竞争并提升经济效率。因此,作为现代市场体系内在要求的“统一开放、竞争有序”,不仅在前述的经济层面有重要意义,也在制度建设层面有重要价值。

   其次,我国《宪法》15条第2款规定的“国家加强经济立法,完善宏观调控”,有助于从宏观层面推进公平竞争。如果把该条第1款强调的公平竞争价值和目标融入其中,则该款可理解为:“完善宏观调控”,是指应完善对“宏观经济运行”的调节和控制,而不应干扰微观的市场主体的公平竞争和经营自由,[18]同时,在“加强经济立法”的过程中也应不断强化对公平竞争的要求。

   最后,我国《宪法》15条第3款规定的“禁止任何组织或者个人扰乱社会经济秩序”,对于保障公平竞争的作用更为直接。依据该款规定,各类政府部门或相关组织机构,违法从事影响市场统一开放、公平竞争的市场秩序的行为,都属于扰乱社会经济秩序的行为。可见,该款从市场经济秩序的角度,为市场规制法提供了重要的宪法依据,同时,任何主体都不能扰乱社会经济秩序(包括公平竞争的市场秩序),因此,该规定也为公平竞争审查制度奠定了重要基础。

   我国《宪法》15条第2款和第3款,要与该条第1款所内涵的公平竞争理念相结合,体现在经济法上,就是要把公平竞争的价值和目标贯穿于宏观调控和市场规制的各类制度之中。因此,公平竞争虽然内涵于该条第1款,但要通过该条第2款和第3款来落实,并且,这些经济宪法层面的规定,对于经济法的制度形成具有重要影响。为了促进和保障公平竞争,需要把经济宪法与经济法有机地结合起来,共同作为公平竞争审查制度的法律基础。正因如此,尽管许多国家在宪法中会直接或间接地规定反垄断的内容,但对公平竞争的促进和保障,仍需通过各类具体的经济法以及其他相关法律来落实。因此,促进和保障公平竞争,仅靠反垄断法是不够的,它是一个系统工程,需要诸多法律配套,尤其要从源头上防止通过公共政策的制定和相关立法来排除或限制公平竞争。这就需要对既存的或制定中的涉及公平竞争的各类相关制度进行“审查”,以排除或减少其对公平竞争的“影响”。可见,一般意义上的公平竞争审查制度,其目标是促进和保障公平竞争,其手段是审查和排除影响公平竞争的规定,并以此确保公共政策或相关立法的质量,实现其与相关竞争政策、竞争制度的协调。


四、审查主体及其审查权的配置与行使

  

   以上分别着重从经济和法律的维度,探讨了公平竞争的重要性及其经济基础和法律基础,从而说明对影响公平竞争的各类制度进行审查的合理性与合法性。在此基础上,还需转入对具体规范层面的基本问题的探究,进一步分析公平竞争审查制度中的审查主体及其审查权的配置和行使等问题。

   如前所述,无论是为了推进整体市场体系建设,还是基于经济宪法的规定,从经济法的维度看,公平竞争审查制度涉及诸多法律制度、经济政策的协调,事关整体市场体系的建设,牵涉各个层级的政府,因而确有必要将其理解为一个“大制度”。基于这种理解,对审查主体及其审查权的配置、行使等问题,应当有进一步的考量和安排,这对于完善现行制度可能更为重要。

   (一)审查主体及其审查权的配置问题

   我国现行的公平竞争审查制度,将审查主体确定为“行政机关和法律、法规授权的具有管理公共事务职能的组织”,并将其统称为“政策制定机关”。从法学的角度看,这种“统称”并不合适,因为许多立法活动不宜被归属为政策制定活动,许多规范性文件也不宜称为政策。对此,可以结合制度经济学的思路,将公共政策和相关法律规范统称为“制度”,[19]将“政策制定机关”改为“制度制定机关”。

   在公平竞争审查制度中,审查主体并非限于反垄断法的执法主体,而是要扩展到其他领域更广泛的主体,涉及对竞争法之外诸多制度的审查。[20]在审查过程中,公平竞争作为一种重要的理念和标准,应贯穿于对各类相关制度的评判,由此会大大扩展公平竞争审查制度的适用范围[21]。

   此外,公平竞争审查在性质上不是司法审查,而是一种广义的立法审查,即在规则制定过程中对规则合法性进行的审查,这就决定了它是一种源头审查,而不是在出现纷争之后的执法审查或司法审查。由于审查主体非常分散,并且主要是自我审查,能否保证审查的质量,切实保障公平竞争,还是存疑的。尤其在各部门和地区都有自身利益或业绩追求的情况下,当公平竞争的要求与其他制度目标发生冲突时,要实现保障公平竞争的目标,就要有制度的特别保障。[22]

   基于制度保障的需要,应结合审查权的分散行使可能造成的问题,再给国务院反垄断委员会配置一类审查权,使其可作为相对独立的“第三方”,对公平竞争审查工作进行不定期、不定项的抽查或实地检查,这是对审查的“再审查”。[23]对不严格按照公平竞争审查制度要求,敷衍塞责的审查主体,应细化追责程序和机制,这既有助于反垄断委员会职能的适度“实化”,也有助于审查制度的有效落实。

   公平竞争审查权在微观层面的依据,是反垄断法的相关规定,而其更上位的法律基础,则是宪法的相关规定。因此,此类审查权体现了国家的整体制度安排,具有合法性。此类审查权存在的合理性,在于解决相关制度可能对公平竞争造成的负面影响。在明晰上述权力依据的基础上,应有效配置审查权,以全面促进和保障公平竞争目标的实现。

   (二)行使审查权过程中的政策与法律问题

在审查权的行使(同时也是审查职责的履行)过程中,需要着重审查四个方面,即市场主体的自由进出、商品和要素的自由流动,以及对生产经营成本和生产经营行为的影响。上述四大审查标准与相关的例外规定,体现了经济法兼顾效率与公平的基本原则。依据这一原则,政府应建立合适的兼顾公平和效率的制度安排,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:经济法学研究会
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