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石佳友:治理体系的完善与民法典的时代精神

更新时间:2018-01-12 00:51:05
作者: 石佳友  

1治理对传统法律模式的挑战

  

   从“统治”转向“治理”,是当代社会组织模式的重大革新。2013年中共十八届三中全会通过的《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(下称“十八届三中全会决定”) 提出了“实现国家治理体系和治理能力现代化” 的目标;2014年中共十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》(下称“十八届四中全会决定”) 重申了这一目标,并进一步指出:“依法治国是实现国家治理体系和治理能力现代化的必然要求……全面推进依法治国是一个系统工程,是国家治理领域一场广泛而深刻的革命,需要付出长期艰苦努力”。这是我国国家管理和社会组织模式的重大变革。

   治理,是指导、引领或管理某一组织事务的行动,这一组织可以是某个国家、地区、地方机构、公立或私人企业等。据考证,“治理”一词源于希腊文kubernáo,意思是“引领”,最初由柏拉图所使用;后来拉丁文继受了这一语词,写为gubernare,这一词并由此传入其他语言。作为一种进程,治理关注于参与解决某一集体性问题的各行动者之间的互动关系和对决策过程的影响;治理进程致力于对集体性问题的解决,其结果将导致社会性的规范或者机构的产生、强化或复制。“治理”与“统治”的区别在于,前者是一个进程,而后者是一种制度。“统治”是主导与国家主权有关的事项,是通过居于中心地位的公权力机构来施加某些行动的原则;而“治理”则是协调不同行动者、社会集团的进程——这些行动者和社会集团并非都是国家机构或者公权力机构——以便达到在某些分散化和不确定环境下集体讨论和确定的目标。“统治”的特点在于公权力的集中和等级化,表现为单向度的“命令”和“控制”,而“治理”则表现为交互性、网状和无等级性,规则经由谈判和协商模式所共同确立。因此,“治理”的出现是对韦伯所提出的基于权威、等级和强大的官僚主义的统治理论范式的质疑和否认。

   在治理模式下,公法与私法的界限变得模糊,公法与私法出现了前所未有的交融:契约模式的主导、从集权走向分权、从再分配型国家转向规范型国家、从对公共服务的管理转为根据市场原则的管理、从公共部门的引导转向公私合作。在国际法层面,治理成为近几十年来在国际关系特别是在国际发展合作中使用最为频繁的语词之一,以国际组织、非政府组织、国家、跨国企业以及个人等所构成的复杂体系,致力于应对全球的共同挑战,形成“全球治理”的新格局。治理所强调的是决策过程中的协调、对话、参与、透明;治理尊重社会分化和利益多元的格局,因此鼓励不同的利益相关方形成合作关系,协调各方的利益共存。治理体系的现代化,对于传统的法律体制形成了多方面的挑战,这表现在:

   一是国家失去对法律制定的垄断地位。按照传统理论,国家是全体人民的“公意”和公权强制力的唯一代表。但是在治理体系中,规范体系从凯尔森的金字塔式的等级结构,过渡为网状的平行和交叉结构,大量的治理规范来自于非国家主体,包括私人性的主体。除了传统的“硬法”之外出现了大量的“软法”,以示范法、指南、行业公约等形式存在。

   二是成文法作为规范中心的地位的消解。一些规范由于没有成文化,不具有成文法的刚性,因而更为灵活,能更充分地考虑到每一个案的特殊性,法律主体对其的采认方式是自愿,此类规范能更好地发挥导向作用。以“公司治理”为例,它是指公司的治理机关指挥公司运作的法律、惯例、规则、政策、制度等所组成的整体。在公司治理领域,大量的规范是以最佳实践、指南、建议等形式出现的行业性惯例。

   三是治理作为过程的动态性及治理体系的多层次性,与传统的法律范式的稳定性和等级化模式之间显然存在张力。作为过程的治理,是指各行动者以正式或非正式形式所采取的各种行动与进程。这种动态性和开放式的特点,使得治理这一范畴具有极大的包容性,治理主体由此具有广泛的包容性:它可以是国家、政府,也可以是企业、非营利机构、非政府组织或者参与具有特定目的行动的个人。而治理的多层次性具有纵向和横向两个维度:就其纵向维度而言,它表明在不同权力层级中的各级政府具有越来越强的相互依存性;在横向维度上,它表明在不同层次上,政府和非政府机构之间的相互依存性也在不断增长。

   四是公法与私法划分的淡化与模糊。在当代,公法主体适用私法的情形大量出现。例如,在荷兰,对于政府的侵权行为所引发的赔偿责任,如公法规范没有特别规定,则应适用其民法典第6节第162条的规定;对于所谓行政合同,同样是适用民法典第6节第123条及以下条文。这种情形使得一些学者声称,在某种意义上私法构成公法的“普通法”,而公法则是“特别法”;在没有特别的公法规范存在的时候,公法主体可以适用私法规范。

   从立法技术的角度来看,公法与私法越来越多地相互借鉴对方的原则和法律技术。例如,在民事权利与基本权利发生冲突的私法案件中,公法的比例性原则同样会被民事法官所采用,包括四个基本步骤:首先,考虑对基本权利进行限制的目的合法性;其次,考虑所选择手段的合适性;第三,考虑所选择手段的必要性;最后,考虑对基本权利限制的合理性。与此同时,私法的一些原则被赋予宪法价值。例如,过错原则和契约自由被法国宪法委员会承认为具有宪法价值的原则。而民法的一些制度诸如过错推定、因果关系推定、时效、惩罚性赔偿等,也为行政法所吸收。民法中的诚实信用、禁止不当得利、信赖保护等原则,也为公法所采纳,由此成为整个法律体系的一般性原则。

   尤其应当看到,治理在当代呈现出一些新的发展趋势:公私合作(如PPP,政府与社会资本合作)模式得到广泛的应用,政府与社会机构开展越来越多的合作;通过竞争原则,市场机制在公共资源配置中发挥越来越大的作用;私法机构越来越多地受国家机构的委托而行使一部分公法职能。如今,大量公共服务被外包给私人部门来承担,这也被称为“公权力的私有化”。以PPP模式为例,这一模式起源于英国,后迅速为许多其他国家所接受。其“旨在实现风险的最优共担。它将有关的责任分配给能够最有效承担的当事方”;它使得地方政府不必再以其大量的财政收入来负担巨额的出资责任,而是通过“特许经营权”方式将风险转移给市场主体;在这一模式下,政府与社会资本之间地位平等、风险共担、利益共享,这有助于政府转变其职能,从管理转向服务和引导。正因为如此,国务院和有关部委在近期也颁布了推进PPP模式的相关文件。

   这场国家治理领域“广泛而深刻的革命”,对于整个法律体系都带来了深远的影响,无论是公法还是私法,无论是国内法还是国际法。作为治理体系现代化和全面推进依法治国进程的一个重要内容,“十八届四中全会决定”庄严宣告了“编纂民法典” 的目标,为我国的民事立法工作指明了方向。“决定”同时还指出:“建设中国特色社会主义法治体系,必须坚持立法先行,发挥立法的引领和推动作用,抓住提高立法质量这个关键”;为提高立法质量,务必“实现科学立法”;为此,“要把公正、公平、公开原则贯穿立法全过程”,立法必须“维护社会公平正义”。

   这些要求首先必须体现于未来中国民法典的精神气质上,因为“说到底,一部法典首先是一种精神;没有精神,就没有法典”。民法典的精神是民法典的价值导向,是法典起草者透过法典条文所传递出来的价值观。法典精神关注的是法典本身所传导出来的哲学精神、伦理价值观。法典精神通常通过立法目的和原则、起草人意图、起草的时代背景等因素来判断,其关注点主要不是法典的文本和立法技术层面。法典的精神决定了法典的精神气质和面貌,法典的精神能最为充分地反映出其所属的时代。从这个意义上来说,当代中国的治理体系现代化进程,在民法领域中首先应在民法典的精神层面得到折射和反映。

  

2治理模式与民法典的自由主义


   当代的社会组织模式从“统治”过渡为“治理”,意味着需要协调不同行动者、社会集团的行动,以便达到在某些分散化和不确定环境下经由集体讨论所确定的行动目标。由于这些行动者和社会集团并非都是国家机构或者公权力机构,因此,这种协商进程往往具有无等级的平等性,往往意味着合同逻辑在更大范围内的适用。而合同是市场自我调节的核心机制,市场机制的核心是合同逻辑的适用。由此,出现了“合同式治理”的新话语体系。

   “合同式治理”这一新话语体系意味着,个人意志在更大程度上得到尊重,意思自治和自由主义的扩展也意味着治理的民主化参与。合同与自由主义有着天然的内在联系,合同正是摆脱自然状态的手段。合同制度具有特定的价值:立足于人的自由,合同制度使得人可以按照其所愿意的方式,自由地组织其社会关系,以促进经济发展,保持社会稳定,并赋予秩序调控者以合法性。意思自治理论同样具有伦理价值。因为处于自由和平等状态的个人之间自由谈判所缔结的合同必然是公正的,立法者对此所设置的任何不合理阻碍都会损害这一平衡,造成不正义的状态。由此,19世纪后期,法国哲学家福耶(Fouillée)曾有“合同即正义”(Qui dit contractuel,ditjuste)的名言;合同当事人被视为自己利益的最佳代表,合同是他们实现自己利益的最好手段;平等的当事人通过自由地谈判协商,所达成的合同就是公正的。因此,合同一旦达成,不允许单方面变更合同,法官的职责仅是确保合同的强制履行。意思自治原则的经济合理性在于,人只有在可以自由缔约、按照其意愿去实施其行为的时候,才会表现出创新性,自由是创新的前提。合同自由是民事自由的集中体现,合同制度最为典型地表明了立法者所愿意给予私人处分其财产以多大的自由度。根据自由主义理论,人享有合同权利和受到合同义务的约束的唯一原因,就在于其意志;意志是当事人主观权利的来源。正是在这个意义上,1804年法国民法典创设了著名的第1134条:“当事人之间依法所成立的合同,具有相当于法律的效力”。由此,民法典赋予合同以与法律相同的强制力,当事人对合同负有与对法律相同的遵守义务;与法律一样,合同也成为当事人主观权利的渊源。意思自治理论由此成为民法典的基石。

   所以,在平等的私人主体之间,立法者通过合同制度来力图实现合同正义。当事人的合同自由必须遵守一定的限制条件:勿害他人,不得以非法方式取得他人财产,不得损害公共秩序,不得违反善良风俗等。合同自由作为民事自由的典型体现,成为私法制度的基石之一。不难理解的是,民法的许多法律制度也都参照合同理论来进行解释。例如,婚姻被理解为一种身份契约,夫妻间的无约定财产制度被解释为夫妻之间存在着默示合同,法定继承制度被解释为继承人是被继承人所默示选定的财产继受人。合同逻辑在私法领域很早就出现了向物权法、身份法等的“外溢”效应,这也是意志和自由逻辑的外溢。

“自由”这一基本价值在我国新时期的一些纲领性文件中都得到了承认和强调。2012年,中共十八大报告提出要倡导“富强、民主、文明、和谐、自由、平等、公正、法治、爱国、敬业、诚信、友善” 的“社会主义核心价值观”,其中即有“自由”这一基本价值。“十八届三中全会决定”指出,要让“市场在资源配置中起决定性作用”,这就是说,要遵循合同逻辑,由市场主体自由决定交易对象,由立足于合同自由(尤其是缔约自由)的竞争机制来配置资源。“十八届四中全会决定”进一步指出:“使市场在资源配置中起决定性作用和更好发挥政府作用,必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向,完善社会主义市场经济法律制度”。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
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文章来源:《法学研究》2016年第1期第3—21页
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