返回上一页 文章阅读 登录

章剑生:设区的市地方立法权“限制条款”及其妥当性

更新时间:2018-01-06 11:23:46
作者: 章剑生  

   摘要:  《立法法》将地方立法权主体扩大到所有设区的市,但设置了“限制条款”。判断地方立法与上位法是否“相抵触原则”,其标准是(1)在权利与义务关系中,下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务;(2)在职权和职责关系中,下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责。对“限制条款”中的事项应当作扩大性解释,以适应地方经济与社会发展的需要,且“等”也应作“等外等”解释。对地方立法权设置限制的目的具有正当性,但在所采取的手段上,与目的之间存在着关联性的欠缺,若不作一些补救性的对策,如立法解释、强化人大立法主导性,甚至推进“合宪性审查工作”等,国家法制统一的立法目的恐怕难以实现。

   关键词:  地方立法权;设区的市;地方性法规;地方政府规章

  

一、引言

  

   一直以来,一些中央立法者们总是“自负”地认为,中央立法可以照顾到各地方的社经差异,并满足地方政府和法院依法行政、依法审判的需要,所以,对原本就有限的地方立法权通过法律施加各种限制,旨在确保所谓的“法制统一”。[1]事实证明,这种“自负”是致命的!国家首部《立法法》(2000)秉持中央集权的政治理念,限制地方立法权和最高人民法院、最高人民检察院的司法解释权,固守已经没落的、不尽合时宜的“立法至上”观念。这种立法思想观念在当今中国政治、经济与社会发展中产生了巨大的负面影响——在表面上国家法制统一之下,地方行政、司法通过规范性文件形成的法制“割据”现象具有相当普遍性。正如有学者所痛陈的,“在某些必须考虑到千差万别的各地实际情况的领域,中央的统一立法要么流于形式,要么是作出一些无法具体操作的‘粗线条’的原则性规定,要么干脆就是无所作为。这时,如果中央立法供给不足,在各种复杂的现实问题面前精疲力竭和穷于应付,而地方立法却又不敢贸然行事,无法施展拳脚,则必然会导致社会管理法治化水平的低下。”[2]可见,推崇中央集权立法固然可以确保所谓的“国家法制统一”,但过分了未必能换得了经济发展与社会长治久安;在信息不对称的情况下(主要是立法理由不公开等),中央立法者们“一刀切”式制定的法律、行政法规和部门规章经常严重脱离地方实际情况,而地方因没有立法权来解决因经济、政治和文化发展不平衡所出现的地方问题,只得冒违法风险制定大量的“红头文件”来推行依“法”行政,以至于“红头文件”长期为人所诟病。“红头文件”泛滥成灾的深层次根源或许就在于“一刀切”的中央立法体制身上,更是中央立法者们无视地方差异性的恶果之一。“一个中央政府,不管它如何精明能干,也不能明察秋毫,不能依靠自己去了解一个大国生活的一切细节。它办不到这一点,因为这样的工作超过了人力之所及。当它要独立创造那么多发条并使它们发动的时候,其结果不是很不完美,就是徒劳无益地消耗自己的精力。”[3]今天,《立法法》终于“有限开闸”,在修改后赋予设区的市地方立法权,市级地方立法主体由修改前的49个猛增到284个,在相当程度上这个事实可以被解读为中央立法者们开始理性地认识到了原来法律规定的地方立法权在实践中存在着上述问题,并对这一事实作了较好的回应。

   如同其他任何权力一样,授权本身就意味着限权。《立法法》对设区的市地方立法权设置了法律限制,也是符合授权的逻辑。如何理解《立法法》对设区的市地方立法权的范围限制,关涉到设区的市地方人大和政府行使地方立法权能否达成《立法法》所确定的立法目的,以及立法科学性、国家法制统一等价值目标。本文基于法解释论,就《立法法》对设区的市地方立法权所作出的“限制条款”进行解释,旨在整理出一个“限制框架”,为地方立法实践提供一种方向性指引,并减轻司法裁判个案过程(如行政诉讼中参照规章)的论证负担。在此基础上,基于“手段—目的”的关联性分析该“限制框架”与《立法法》所确立的立法要旨之间的关联性,论证这一“限制框架”是否具有妥当性。

  

二、“限制条款”之解释

  

   作为单一制国家,立法权被分为中央立法权与地方立法权,且中央立法权高于地方立法权。在“中央—地方”纵向关系结构中,中央要求地方服从其统一指令是有法制度基础的。在这种“服从”内容中,其中有中央对地方权力的各种限制,这种限制旨在满足中央统一领导的要求《立法法》对包括设区的市地方立法权在内的地方立法权作出法律上限制,即是单一制国家制度的一种逻辑必然。

   设区的市在国家发展战略中具有十分重要的政治、经济与文化地位。“设区的市未来在中国政治制度中的地位会进一步强化。授予设区的市以立法权,就凸显了这一区划在现实中的地位,以及在推动地方民主制度发展中的作用。”[4]对于设区的市地方立法权的限制方案,在《立法法》修改过程中,曾有几种不同意见。第一种意见认为,从以往看49个较大的市制定的地方性法规遵循地方组织法和《立法法》规定的“不抵触”原则,总体情况是好的,加之目前省级人大常委会批准机制,在扩大地方立法主体的范围后,可以保证法制统一,不致出现地方立法的混乱。基于过去实践效果,这种意见倾向于维持原来对较大的市地方立法权限制方案。第二种意见认为,目前将设区的市的立法权限定在“城市建设、城市管理、环境保护等方面”,范围太窄,应当根据设区的市的实际需求,将立法权限的范围扩大到公共服务、社会管理、民生保障以及教育、卫生、社会保障等。设区的市不仅管理城市,还管理广大农村,建议修改为“城乡建设、城乡管理”。这种意见部分被采纳。第三种意见认为,全面推进依法国,维护法制统一非常重要,对设区的市的立法权限作出限定是十分重要的,不能无限扩大地方立法范围,应防止立法大跃进。这种一种比较谨慎的意见,但从《立法法》实施的情况看,“立法大跃进”并没有出现。第四种意见建议对已经享有地方立法权的49个较大的市的立法权限不作限制,实行“老城老办法、新城新办法”。[5]这种意见因可能导致同样设区的市地方立法权但在范围上不同的结果,没有被《立法法》修改所采纳。

   对于设区的市地方立法权需要作出限制,这是一种共识,问题是,限制的内容如何确定,涉及到能否满足地方政治、经济等发展产生的法制需求,能否满足地方依法治理本地特殊的法律问题。从《立法法》规定看,它对设区的市地方立法权作了如下三个方面的限制:

   (一)禁止相抵触原则

   法规范之间“相抵触”是法律冲突情形之一。因这种情形严重影响国家法制统一性,损害国家法律权威,一直以来都受到学理和实践上的关注。《立法法》第72条第2款规定:“设区的市的人民代表大会及其常务委员会根据本市的具体情况和实际需要,在不同宪法、法律、行政法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提下,可以对城乡建设与管理、环境保护、历史文化保护等方面的事项制定地方性法规,法律对设区的市制定地方性法规的事项另有规定的,从其规定。”这是确立“禁止相抵触原则”的法依据。法规范相抵触是发生在上下位法之间的一种法规范之间冲突情形。在两个以上的法规范之间,当其中的一个法规范效力源于另一个法规范时,它们之间便构成了上下位法关系。“由于法律规范之所以有效力是因为它是按照另一个法律规范决定的方式被创造的,因此,后一个规范便成了前一个规范的效力的理由。”[6]也就是说,下位法效力源于上位法,一旦下位法与上位法抵触禁止,则动摇了整个法律体系的效力基础。禁止相抵触原则是确保一国法律体系内在一致性的基础。凡法治国家,均恪守这一法原则。

   本条中“相抵触”的上下位法关系,可以分以下几组关系来分述:(1)与宪法的关系。宪法为国家最高法,一切法都不得与宪法相抵触。[7]《宪法》第100条规定:“省、直辖市的人民代表大会和它们的常务委员会,在不同宪法、法律、行政法规相抵触的前提下,可以制定地方性法规,报全国人民代表大会常务委员会备案。”与宪法相抵触者,无效。就地方性法规可以立法的事项范围,宪法本身没有作出限定。(2)与法律、行政法规的关系。法律、行政法规效力高于设区的市地方立法,这也有法律的明确规定。[8]但国务院部门规章效力并不必然高于设区的市地方立法,所以,在国务院部门规章和地方立法中“不能确定如何适用时”,《立法法》设置了一个解决法律规范冲突的程序。[9](3)与本省、自治区的地方性法规的关系。设区的市属于本省、自治区之下一级行政区域,因此,在“地方性法规—地方政府规章”和“省级政府规章—设区的市政府规章”关系中,前者效力高于后者。[10]《立法法》第89条遗留了一个问题,即在“本省、自治区的政府规章—设区的市地方性法规”关系中,发生法律冲突之后如何确定两者的效力?本文认为,在这个“关系”中,因不能确定为上下位法关系,因此,我们可以参照《立法法》第95条第2款规定,在不能确定如何适用时,由省政府提出意见,省政府认为应当适用设区的市地方性法规的,决定在该市适用地方性法规的规定;认为应当适用省政府规章的,提请省人大常委会作出裁决。

关于何谓法规范之间“相抵触”,学理上的争论至今仍一直持续不断,难定一尊。[11]为了厘清相抵触的情形以便指导司法实践,最高人民法院曾经以一个“会议纪要”的方式整理出司法实践中的10种具体情形,[12]但这种列举方式有适用上的局限性,难以涵盖所有可能出现的法规范“相抵触”情形。为此,基于法律关系原理,判断“相抵触”的标准应当是:(1)在权利与义务关系中,下位法限缩、取消上位法已经确认的权利或者扩大、增加上位法没有设置的义务;(2)在职权和职责关系中,下位法扩大、增加上位法没有授予的职权或者限缩、取消上位法已经设置的职责。[13]如在任建国不服劳动教养复查决定案中,法院认为:“对于那些不是根据法律和行政法规制定的规章,或者其内容与法律和行政法规相抵触的规章,则不在人民法院参照之列。国务院有关劳动教养的行政法规中,对劳动教养的适用对象已有明确的规定,《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》第8条第(2)项,把劳动教养的适用范围作了扩大的规定。对于这样的规章,人民法院只在符合行政法规规定的范围内参照适用,即行政法规规定的劳动教养适用对象有以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为时,可对其实行劳动教养。如果不属于劳动教养适用对象,则不能仅参照规章对其适用劳动教养。”[14]本案中,作为规章的《山西省人民政府关于保护企业厂长、经理依法执行职务的规定》,对以暴力、威胁方法阻碍厂长、经理依法执行职务的行为人可以适用劳动教养,已经超出了国务院《关于劳动教养问题的决定》的范围,属于违反了禁止相抵触原则情形。[15]在地方法院中,适用禁止相抵触原则的判例也并不少见。如在汪园黔诉分宜县林业局、分宜县公安局林业分局行政处罚案中,法院认为:“原告汪园黔提出其在胶合板被扣押的15天内补办了木材运输证,根据《江西省木材运输管理办法》第19条规定应予以放行,并认为被告作出没收原告胶合板的处罚后又以7000元的价格卖给原告与法律相违背。本院认为《江西省木材运输管理办法》第19条的规定与《森林法实施条例》第35条、第44条相抵触,因《江西省木材运输管理办法》是地方政府规章,《森林法实施条例》是行政法规,根据上位法优于下位法的原则,《江西省木材运输管理办法》第19条的规定应视为法定失效。”[16]本案中,《江西省木材运输管理办法》第19条规定,无木材运输证的,可以在规定期限内补证后放行,但《森林法实施条例》对这类行为是应当直接作出行政处罚,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/107683.html
收藏