摘要:  政府数据的开放可能会给未来社会带来“地壳运动”，现行的行政法律规范体系也面临着更新换代的压力。随着以复杂、多元和碎片化为特征的大数据时代的到来，现有封闭式的“行政主体—行政相对人”的行政法理论不足以抑制政府数据开放带来的法律风险，也不足以帮助政府实现对数据开放的有效治理。我们需要一种以“开放与分享”为特征的整体法律框架，在行政法领域实现从行政管制法到行政治理法的转变。我们应当从中央与地方、政府与市场、国家与社会等面向来建构全新的政府数据开放整体法律框架。

　　 关键词:  大数据 政府数据开放 政府信息公开 整体法律框架 治理法

引言

　　 在大数据时代，“信息资源日益成为重要的生产要素和社会财富，信息掌握的多寡、信息能力的强弱成为衡量国家竞争力的重要标志”，[1]从某种意义上说，“数据不仅可以治国，还可以强国”。[2]为此，国际上“开放政府联盟”宣布成立，八国集团首脑签署了《开放数据宪章》。在此期间，美国、英国、法国、加拿大和澳大利亚等西方发达国家和巴西、阿根廷等新兴国家纷纷推出数据开放的国家战略。我国也致力“拓展网络经济空间，推进数据资源开放共享，实施国家大数据战略”，[3]而难题在于如何设计政府数据开放的法律治理框架？

　　 面对着以复杂、多元和碎片化为特征的政府数据开放领域，我们需要一种以“开放与分享”为特征的整体法律框架，即应当从中央与地方、政府与市场、国家与社会等面向来建构全新国家法律治理体系。这种政府数据开放的法律框架以多元主体参与和政策制度过程复合性为基本特征，以政府及其他主体所处的制度环境和多元互动为焦点，以协商式方式建构政府数据开放的网络和关系契约，意在实现政府、市场、社会及公众之间的一个新型智能化社会。

一、整体法律框架之中央与地方的维度

　　 随着大数据时代的到来，中央政府不断进行政策储备，并把大数据上升到“国家战略”的地位。自2014年3月“大数据”第一次出现在《政府工作报告》中以来，这个词就被李克强总理在不同场合多次提及。2015年“两会”期间，李克强总理提出“除依法涉密的之外，政府掌握的数据要尽最大可能地公开”，这是国务院对政府数据开放的第一次公开表态。同年4月，国务院《2015年政府信息公开工作要点》提出“积极稳妥推进政府数据公开”。6月，国务院办公厅《关于运用大数据加强对市场主体服务和监管的若干意见》提出“提高政府数据开放意识，有序开放政府数据”。9月，国务院《促进大数据发展行动纲要》明确“加快政府数据开放共享，建设国家政府数据统一开放平台”。10月，《中共中央关于制定国民经济和社会发展第十三个五年规划的建议》首次把“推进数据资源开放共享”上升为“国家大数据战略”的组成部分。2016年2月，深改组通过的《关于全面推进政务公开工作的意见》提出“加快建设国家政府数据统一开放平台，稳步推进政府数据共享开放”。7月，深改组通过的《国家信息化发展战略纲要》进一步明确“建立公共信息资源开放目录，构建统一规范、互联互通、安全可控的国家数据开放体系，积极稳妥推进公共信息资源开放共享”。至此，政府数据开放的政策体系初步形成。

　　 但是地方政府对政府数据开放的实践无疑是先行的，“地方政府在国家治理中发挥着至关重要的作用，它直接提高或削弱着国家的治理能力。”[4]2012年，上海和北京的政府数据开放平台先后上线，这是国内最早的平台。截至2015年，全国包括北京、上海、贵州、浙江、武汉、无锡、湛江、宁波、佛山、青岛等省市共建设了10个数据开放平台，起步最早的上海、北京和佛山南海区，在数据量、开放性、时效性和易用性等方面相对较好。[5]地方政府不仅在数据开放实践方面率先破冰推动，而且还进一步通过地方规章、政府政策、领导讲话和开放协议等方式尝试规制、塑造政府数据开放的价值意涵。[6]如贵州省政府发布的《关于加快大数据产业发展应用若干政策的意见》和《贵州省大数据产业发展应用规划纲要(2014—2020年)》提出要在贵州建立完整的大数据产业链。由此看来，中国数据开放的实践推手是地方政府而非中央政府，地方政府试图将经济改革与互联网发展进行深度融合，恰逢其时的政府数据开放也正是地方政府所极力推动的经济融合的一个环节。[7]

　　 从理论上看，地方政府行使自主权是法律的常态，而中央政府的法律监管则是法律的例外。只有当地方政府的行为有可能改变中央和地方的政治平衡时，中央的介入才是必需的。[8]事实上，中央政府的作用主要体现在三个方面：一是提供顶层的制度设计。

　　 政府数据开放是一种制度化的开放，这就应当有顶层制度设计，而这只能由中央政府来构建和提供。该制度设计应当包括以法律、法规、规章或政策的方式确认“大数据国家战略”，并全方位为政府数据的采集、处理、传输、利用及安全能力等方面提供法律基础，从而体现国家信息优势和数据能力。

　　 而制度化的路径大致有三种：

　　 其一，法律解释方案。在不改变现行法律和法规的前提下，通过对《政府信息公开条例》第1条和上述中共中央和国务院的相关政策的解释，明确政府数据开放和再利用的法律依据。该方案的优势在于“以更低廉的成本……使宪法和法律从纸上建筑走向现实状态”，[9]而劣势在于相关条款过于抽象，“政治宣示性有余而实际操作性不足”。[10]

　　 其二，《政府数据开放法》专门立法方案。通过直接制定《政府数据开放法》等单行法律来正式确立我国政府数据开放制度。该方案的优势在于提供了政府数据开放的合法性基础，而劣势在于立法程序时间长，短期难以解决“低法治”[11]和“违法兴起”等问题。

　　 其三，《政府信息公开条例》修改和《政府数据开放法》专门立法相结合的折中方案。

　　 “当前不应错过《政府信息公开条例》修改契机，为政府数据开放提供涉及政府数据定义、开放方式和开放例外等方面的基本制度支撑”，[12]但随着数据开放实践经验的不断积累和总结，特别是当《政府信息公开条例》的修正再也不能满足实践需要的时候，《政府数据开放法》专门立法就应当正式启动。该法的重点是为社会公众通过政府数据的再开发提供权威的法律依据，应当围绕政府数据的定义及范围、数据开放的义务主体、数据开放的例外、组织机构及相关制度保障、统一数据公开平台等内容来制定。

　　 二是建设国家统一的政府大数据平台。

　　 国家统一大数据平台首先需要中央的积极倡导和推动，并有立法的足够支撑和可操作的实施方案，同时还需要首席信息官、首席技术官及首席数据官等专业组织机构的建设，最后还需要形成一种开放分享的执政理念和政府文化。显然，这样的国家大数据平台只能由中央政府来建构。这样的一个统一的数据开放平台，需要一个较长时间的积累和试错过程。以美国为例，1997年，联邦政府建立了首个侧重于公开联邦政府经济、人口趋势、教育、公共卫生等主题数据的网站Fedstats.gov ；2006年，联邦政府依据《联邦资金责任透明法案》(FFATA)建立了旨在公开联邦政府所有公共财政支出原始数据的USA spending.gov网站；2008年，华盛顿特区推出了“城际数据仓库”(City Data Warehouse)，提供了学区情况、青少年犯罪情况、交通事故多发地段和时间及公用设施使用情况等数据；2009年，联邦政府依据《美国复苏与再投资法案》(ARRA)建立了旨在公开经济复苏资助款使用信息的Recovery.gov网站。在此基础上，联邦政府依据《透明和开放的政府》最终建立了一个全球最为完善的统一数据开放门户网站Data.gov网站。[13]由此看来，从地方实践到中央统一的路径是可取的，上海和北京在2012年就相继建立了数据平台，但是我国的地方平台从数据量、时效性、数据集可视化、互动分享等方面与美国相比，还存在巨大差距，其中一个重要原因在于各自为政下形成的“低法治”的数据割据。由此，一个旨在全面提升数据的有用性和易用性的全国性数据开放平台的建设必须提上议事日程，应当将中国最重要的政府数据统一集中到一个网站，为全国所有公众无差别地提供一站式的、便于再利用的数据群，而这个工作只能由中央政府来完成。正是这样的背景下，深改组最近通过的《国家信息化发展战略纲要》明确提出“推动重点信息资源国家统筹规划和分类管理，增强关键信息资源掌控能力。……统筹规划建设国家互联网大数据平台”。

　　 三是构建法律监管机制。

　　 中国宪制的特色之一，在于《宪法》关于中央和地方权力界限的模糊不清，这种模糊性却带来了意外的灵活性，这实际上等于赋予了中央政府更多的权威性，只要地方政府滥用数据权的行为可能涉及中央最终决定权、可能影响中央政府控制力和其他省市的地方利益的，中央政府都可利用这种模糊性带来的灵活性加以干预和介入，从而维护国家的整体利益。事实上，政府数据开放制度的成功实施离不开地方政府的作用，但其同样可能带来潜在的巨大风险。地方政府的行为惯性容易将数据开放的经济逻辑推至无以复加的地步，如违背中央政府的大数据国家战略，政企合谋也可能导致国家的长远利益和整体利益的巨大损失。[14]这种情况下，为了防范地方政府滥用政府数据开放的自主权，构建合法合理的法律监管机制非常有必要。

二、整体法律框架之政府与市场的维度

　　 由于包括数据技术在内的国家能力欠缺，以及基于经济便利和政治因素的考量，政府在很多情况下会考虑通过企业力量和市场机制来实现政府数据的开放及利用。具体如下：

　　 其一，政府和企业在数据开放上的全方位战略合作。

　　 如上海市政府与腾讯公司签订了战略合作框架协议，共建“互联网+”智慧城市。在政府数据开放方面，双方将通过腾讯领先的云计算和大数据能力，推动上海信息化服务产业链条的完形，以及在社会信用管理等领域进行大数据技术的探索实践。[15]

　　 其二，政府和企业合作运营综合性的数据大平台。

　　 如云上贵州系统平台是全国首个省级政府和企业数据统筹存储、共享开放和开发利用的云服务平台。通过政府数据整合、共享、开放，带动企业、社会数据集聚及开发应用，提升政府治理能力现代化水平，推动产业发展，服务改善民生。

　　 其三，企业仅仅提供技术的平台，由政府机关完全自主运行数据平台。

　　 如通过签订战略合作协议的方式，阿里巴巴帮助浙江高院构建司法领域的大数据服务体系，搭建符合信息时代特征的“智慧法院”。[16]又如备受争议的全国教育技术服务平台(IME平台)由天天艾米公司免费帮助教育部搭建的，具体负责运营的是教育部直属事业单位教育信息管理中心。[17]还如贵州交管局与芝麻信用联合开发驾驶人综合评分系统。[18]其四，政府机关委托企业经营的数据大平台。

如阿里健康受国家食药总局委托作为药品电子监管网技术运营商，提供技术及维护服务，但网站的所有权归国家食药总局所有，(点击此处阅读下一页)