摘要:  2015年修改的《立法法》新增了地方立法“不重复上位法”的规定，但在现实中这一规定并未得到有效落实，基于对浙江省设区的市市容环卫立法的考察和分析，可以发现地方立法重复率仍居高不下，并在地方立法权扩容的背景下有蔓延之势。究其原因，在于对不重复上位法重要性的忽视，事实上，地方立法不重复上位法是地方立法的一项重要原则，其体现了地方立法中一致性与地方性的平衡，与不抵触上位法共同构成了地方立法的界限。同时，还需关注到不重复上位法原则的限度，现实中可基于规范结构的完整性、法条之间的关联性等因素承认一定范围内“必要重复”的情形。

　　 关键词:  地方立法；不重复上位法；一致性；地方性；必要重复

引言

　　 2015年《立法法》修改对地方立法权进行了较大程度的调整，其中“不抵触原则的解释”、“设区的市立法权的限制”等问题引起了学界和实务界的广泛关注。与之相对比，有一处修改却显得“无人问津”:在第73条增加了一款内容，即“制定地方性法规，对上位法已经明确规定的内容，一般不作重复性规定”。这款内容可以概括为地方立法不重复上位法，实际上在《立法法》修改以前，一些省份的立法条例已经对其进行规定，如《浙江省地方立法条例》第3条第3款规定:“地方立法应当采用适合体例，一般不重复上位法的规定，用语简约、规范。”然而，在现实中，与“不抵触上位法”相比，“不重复上位法”似乎显得不值一提，甚至在某些时候，可以为了“不抵触上位法”而牺牲“不重复上位法”。

　　 事实上，我国自古以来“中央集权”的体制以及《立法法》实施多年以来的影响，已经使得现实中地方立法抵触上位法的情形并不多见。而地方立法重复上位法的情形却广泛存在、难以计数，在《立法法》将地方立法权扩张到设区的市一级后更有蔓延之势。基此，本文通过对浙江省设区的市市容环卫立法的考察，描绘现实中地方立法重复上位法的状况，探析“不重复上位法”的制度逻辑，并试图寻找“不重复上位法”的界限，促使地方立法避免不必要的重复、保留必要的重复。需要说明的是，本文之所以选取市容环卫立法的原因在于:(1)自2015年7月，我省11个设区的市均获得立法权以来，市容环卫是各市最为关注的立法领域之一，迄今11个设区的市中已有7个出台了相关的条例，具有丰富的考察样本;(2)市容环卫被《立法法》明确规定为设区的市可以行使立法权的领域，中央干预较少，具有显著的地方性特征，地方具有较大的立法空间。

一、“重复上位法”的现实样态

　　 据全国人大法工委的统计，从2015年3月《立法法》修改到2016年12月，新增具有地方立法权的268个设区的市中已有174个制定了地方性法规。以浙江省为例，新增具有地方立法权的9个设区的市已全部行使过立法权力。可见，赋予设区的市立法权并非“无病呻吟”的制度设计，而体现了地方治理的现实需求。就此而言，地方既有这样的立法需求，自是出于已有上位法难以解决现实问题的困境，显然也无必要再重复上位法已有的规定。然而，对浙江省设区的市市容环卫立法的考察打破了这一看似当然的推论。

　　 (一)重复条文的分布

　　 截止目前为止，浙江省已有7个设区的市出台了市容环卫立法，这7部立法均系地方性法规，其中杭州、宁波两地在《立法法》修改以前即具有地方立法权，因此其立法时间分别为2005年与2013年，其余五地立法时间均为2015年或2016年。根据各地市容环卫条例立法依据的显示，主要的上位法为《城市市容和环境卫生管理条例》和《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》两部法规。将7部市容环卫条例与这两部上位法对照，可得出重复条文的数据分布如下(见表1):

　　 通过上表数据可以看到:(1)即便在中央干预较少、地方自主空间较大的市容环卫领域，地方立法重复上位法的平均值也高达22%，不容小觑;(2)《立法法》将地方立法权扩张到设区的市以后，地方立法重复上位法的情形有所加重，新增立法权的5个设区的市中有3个重复比例高于杭州、宁波两地。由此，也可看出，《立法法》第73条第4款所确立的“不重复上位法”并未受到各地应有的重视。

　　 此外，从重复条文所处条例的章节位置也可看到地方立法重复上位法的一些特征。各地市容环卫条例的结构普遍较为简单，主要包括总则、市容管理、环境卫生管理、法律责任、保障和监督、附则等章，其中市容管理和环境卫生管理两章主要规定行为模式，与法律责任一一对应，因此一些地方采取了合并式立法，即将行为模式与法律责任合并为一条予以规定，不予单列一章。据此，可以将市容环卫条例从结构上划分为四个部分:总则、行为规范(行为-责任)、保障和监督、附则。对各部分的重复条文进行统计，可以得出如下数据(见表2):

　　 通过上表数据可以看到:(1)重复条文主要分布在总则部分，尤其是立法目的、基本原则、适用范围、法定职责等条款，可见在总则部分很难加入一些地方性的元素;(2)与之相比，作为条例主体的行为规范部分重复比例不高，可见各地立法中对上位法预留的解释空间、裁量空间进行了一定的细化，乃至创设;(3)保障和监督部分的重复比例较低，分析原因，在于各地将地方治理中的一些举措纳入到市容卫生管理当中，比如黑名单制度、投诉举报制度等;(4)附则部分主要规定条例生效的时间，自无重复之必要，唯一一条重复在于对条文参照范围的重复。

　　 (二)重复条文的情形

　　 地方立法重复上位法往往被称为“抄袭”，但事实上，重复的情形却比“抄袭”复杂得多。对上述7部市容环卫条例进行考察，可以发现主要的重复情形可以区分为复制式重复、组合式重复、修饰式重复三种，三种情形均重复了上位法的规定，但在表现形式上差异较大。

　　 1.复制式重复

　　 复制式重复即人们常称的“抄袭”，其在文字上直接复制了上位法的规定，可以较为轻易地识别出重复。举例而言，《温州市市容和环境卫生管理条例》第3条规定:“市容环境卫生工作坚持统一领导、分级管理、公众参与、社会监督相结合的原则。”其与《浙江省城市市容和环境卫生管理条例》第3条所规定的基本原则几乎只字不差。有些情形下，文字虽有略微调整，但从结构到内容均无实质性变化，亦属于复制性重复，如《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》第7条规定:“各级人民政府应当鼓励、支持市容环境卫生的科学技术研究，推广、运用先进技术，提高市容环境卫生水平。”其与《城市市容和环境卫生管理条例》第7条所规定的:“鼓励城市市容和环境卫生的科学技术研究，推广先进技术，提高城市市容和环境卫生水平”相较，看似加了“支持”、“运用”等词，实际上只是同义反复，并无差别。

　　 2.组合式重复

　　 组合式重复与复制式重复不同，这种情形下，条文从结构上看与上位法并不相同，但其内容却并无二致。组合式重复根据组合的不同情形又可分为拆分式重复和合并式重复:(1)拆分式重复是指把上位法的规定拆分成两条或多条予以规定。如《宁波市市容和环境卫生管理条例》第39条第(一)项、第(二)项分别规定了“随地吐痰、便溺”、“乱扔废弃物”两种禁止行为，实际上拆分了《城市市容和环境卫生管理条例》第34条第(一)项“随地吐痰、便溺，乱扔果皮、纸屑和烟头等废弃物”的规定;(2)合并式重复是指把上位法的两条或多条规定合并成一条予以规定。如《丽水市城市市容和环境卫生管理条例》第13条规定:“主要街道和重点区域的建筑物、构筑物临街一侧需要设置隔离设施的，应当采用透景围墙或者栅栏、绿篱、花坛(池)、草坪等形式，并保持整洁、美观。”实际上合并了《城市市容和环境卫生管理条例》第13条第1款关于“隔离设施设置”和第13条第2款关于“隔离设施整洁”的两款规定。

　　 3.修饰式重复

　　 如果说组合式重复是物理变化的话，那么修饰式重复几乎已经很接近化学变化(对上位法的规定进行细化)，但其与细化仍存在本质差别，即细化是对法条构成要件或法律效果的改变，但修饰性重复并未发生这种改变，它所做的只是一种“修饰”而已。举例而言，《城市市容和环境卫生管理条例》第33条规定:“按国家行政建制设立的市的市区内，禁止饲养鸡、鸭、鹅、兔、羊、猪等家畜家禽”，对此《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》第53条第1款进行了看似细化的规定“禁止饲养鸡、鸭、鹅、兔、羊、猪、牛、马等家禽家畜”，增加了“牛、马”两种家畜家禽的类别，但实际上，牛、马属于家畜系属常识，无需进一步列举，因此，这种对条文的处理看似“细化”，实则是一种“修饰”，并无改变上位法的构成要件和法律效果，也属于一种重复。

二、“不重复上位法”制度逻辑

　　 上文通过对浙江省设区的市市容环卫立法的考察，可以管窥，在地方立法权扩容背景下，地方立法重复上位法的情形没有得到应有的控制，而是愈发增加，在现实中的情形也愈发复杂。对此，现代制度学派学者所提出的模仿机制(mimetic)理论似乎可以予以解释，该理论认为，一个组织基于合法性的考量，往往会倾向于模仿同领域中其他成功的组织的行为和制度，以降低环境所带来的不确定性。地方立法的合法性也即与上位法保持一致，地方立法之所以出现如此多的重复，原因即在于对“一致性”的格外关注，然而，这也致使地方立法忽略了“地方性”的考量。事实上，“一致性”与“地方性”系地方立法这枚硬币的两面，平衡两者的关系恰暗含于“不重复上位法”的制度逻辑之中。

　　 (一)地方立法的双重价值

　　 毛泽东在其名篇《论十大关系》中指出:“我们的宪法规定，立法权集中在中央。但是在不违背中央方针的条件下，按照情况和工作需要，地方可以搞章程、条例、办法，宪法并没有约束。我们要统一，也要特殊。”这一论断为协调中央和地方的立法权关系奠定了基本框架，1982年《宪法》即作出相应规定:“中央和地方的国家机构职权的划分，遵循在中央的统一领导下，充分发挥地方的主动性、积极性的原则。”可见在中央统一领导下的“一致性”与充分发挥主动性与积极性的“地方性”是贯穿于地方立法始终的双重价值，也是地方立法“不重复上位法”制度展开的前提。

　　 1.一致性

我国作为中央集权的国家，法制统一的维护是国家的核心价值之一，《宪法》第5条第2款即规定:“国家维护社会主义法制的统一和尊严。”因此，地方立法显然应遵循与国家立法相一致的原则，(点击此处阅读下一页)