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俞祺:地方立法适用中的上位法依赖与实用性考量

更新时间:2017-12-26 22:58:59
作者: 俞祺  

   部分地方立法条文明确了行政处罚行为的幅度标准或规定了行政强制措施,这一类型共有8个案例,占总数的11.1%。如有三个案件涉及《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》31条。[27]该条规定:“……违反规定设置户外广告的,由行政执法机关责令限期拆除,并可处以二千元以上二万元以下罚款。”在国务院《城市市容和环境卫生管理条例》中,对户外广告的法律后果仅规定为“限期清理、拆除或者采取其他补救措施,并可处以罚款”。[28]杭州市的规定对处罚行为的幅度作出了具体的限定。[29]

   还有的地方立法在上位法已经规定处罚幅度的基础之上作了进一步的要求。在一行政处罚案中,法院适用了《河南省道路交通安全条例》58条第6项的规定,即“违反规定停放车辆,影响其他车辆、行人通行的,处二百元罚款”。[30]但是上位法《道路交通安全法》93条第2款的规定仅是“处20元以上200元以下罚款”。虽然这种做法严格来说属于对上位法范围的限缩,涉嫌抵触上位法,但是在实践中似乎还是得到了部分执法和司法机关的支持。

   除处罚行为外,有被法院引用的地方立法条文涉及行政强制措施的规定。如在“许炳灿、彭惠君与深圳市人居环境委员会其他案”[31]中,法院引用了《深圳经济特区环境保护条例》33条规定的环保部门查封、扣押有关设施和物品的4种情形;而上位的《环境保护法》25条并无具体行为的说明,深圳特区的地方规定明确了行政强制措施的详细依据。

   (五)规定当事人权利义务

   该情形是对规定所涉及的当事人法律地位(权利或义务)的明确,共10个案件,占13.9%。这其中,有4个案件涉及的是《深圳经济特区欠薪保障条例》23条。该条规定:“员工领取垫付欠薪后,区劳动行政部门取得已垫付欠薪部分的追偿权。”比如,在一欠薪追偿案[32]中,原深圳市劳动和社会保障局根据规定,从深圳市欠薪保障基金委员会欠薪保障基金中支出了被告公司拖欠的122名员工的工资,但被告始终没有归还,故社保局提起民事诉讼,要求被告归还其代付的员工薪资。[33]深圳通过欠薪追偿规定设定了劳动部门对企业的追偿权,相应指出了企业的承担支付拖欠薪资和追偿费用的义务,且没有上位法规定相对应,属于地方立法的创制性举措。

   此外,法院在另一判决中[34]引用的《河南省物业管理条例》27条有关物业管理企业权利的规定,相对上位法而言,在一定程度上增加了物业管理企业的权利。其余5个案件所涉及的《深圳经济特区社会养老保险条例》32条,[35]《河南省工伤保险条例》21条,[36]《杭州市城市市容和环境卫生管理条例》21条[37]和《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》24条[38]则分别确定了补助金领取、治疗费用垫付、保持经营区域范围清洁以及承租人补偿选择等权利义务。上述地方立法关于权利义务的设置在其各自上位法中均无明确对应。

   (六)填补上位法漏洞

   还有10个案件所提及的地方立法的共同特点是均规定了上位法应当说明但未明确说明的问题,占13.9%。比如法院在一工伤案件中引用的《河南省工伤保险条例》24条和第25条,规定了伤残职工社会保险费的缴纳事项。[39]上位法《工伤保险条例》没有明确说明伤残职工缴纳养老保险费的问题,但是规定伤残职工“达到退休年龄并办理退休手续后,停发伤残津贴,按照国家规定享受基本养老保险待遇”。[40]缴纳养老保险费用是享受养老保险待遇的前提条件,河南省规定弥补了上位法应当说明而未说明的漏洞。另一案所涉及的《河南省道路交通安全条例》22条则规定了车辆进出道路时的优先通行问题。其上位的《道路交通安全法》和《道路交通安全法实施条例》主要规定了机动车让行人优先通行、转弯车辆让直行车辆优先通行以及特殊车辆的优先通行问题,遗漏了进出道路时的优先通行问题。河南省立法同样补充了上位法的漏洞。

   此类别中,另有8个案件涉及《湖南省行政程序规定》和《山东省行政程序规定》中有关一般行政程序的条文。例如,相对人向行政机关申请,请求协调土地征收房屋补偿费,但行政机关未予回应;法院在裁判中引用《湖南省行政程序规定》65条,[41]判定被告不答复违法。[42]事实上,被引用的条文与《行政许可法》32条的内容十分相似,但不同之处在于《湖南省行政程序规定》将原来行政许可中的程序扩展到了所有申请行为,弥补了各类依申请行政行为在程序方面的缺失。[43]《山东省行政程序规定》68条与上述湖南规定第65条内容相似。[44]在其他案件中,如《湖南省行政程序规定》71条关于行政裁决中正当程序的要求,[45]《山东省行政程序规定》19条关于行政管辖的规定,[46]第71条关于证据收集要求的规定,[47]第79条关于听证主持人资格的规定[48]等,也均是对特殊行政程序在一般意义上的扩展。这些一般性的行政程序规定在我国尚未制定全国范围内统一的《行政程序法》的前提下,有效弥补了《行政处罚法》《行政许可法》《行政强制法》和其他相关单行法程序规定的空缺,故本文将其归入填补漏洞类别之下。

   (七)重复相似条款

   除了上述可以被归入某种模式的案例外,在所有被统计的72份裁判文书中,有3个案件的法院所引用的地方立法与其上位法基本一致。在此三案件中,地方立法的主要作用在于重申上位法规定的内容,并未体现出自身的独特作用。当然,法院引用与上位法相似的地方立法条文也并非完全没有意义,如在一合同纠纷案中,[49]法院同时引用了地方立法和上位法的规定,地方立法条文起到了补强上位法依据的作用。


三、地方立法被选择适用的机理

  

   上文大致归纳了在实践中适用相对较为活跃的地方立法条文的情形,那么这些条文被适用的背后存在什么样的机理?除了这些活跃的条文外,大量的地方立法实际上处于休眠状态,造成如此众多地方性规定被弃用的原因又是什么?本部分将针对以上问题继续展开讨论。

   (一)较活跃地方立法的类型与适用机理

   通过本文第二部分的分析可以发现,作为研究对象的72个案件中只有3个案件涉及的地方立法条文与上位法相似,其余法条相对于上位规则而言均有所增添或补充。可见,被适用的地方立法主要处于上位法所不及之处,这非常清楚地说明地方立法的价值在于它与上位规定的差异。从本文所研究的有限案例观察,上下位法之间的差异可以归纳为以下几个类型:

   1.细化操作型

   细化操作型地方立法的主要功能在于对上位法模糊规定的澄清或者对原则性规定的具体化,提高了相关法律制度的明确性,于具体的适用过程中不需要执法者或司法者再行续造。在制度经济学理论中,一项有效的规则必须具有明确性,能够为未来的环境提供可靠的指南。[50]细化操作型的地方立法起到了原则性规定与具体行为之间的桥梁作用,增强了法律规定的可操作性,因此容易得到更频繁的援引。在上文所列举的地方立法被适用的情形中,“解释或充实上位法概念”“设定地方性标准”以及“确定行政处罚或强制行为”的立法即属于细化操作类的典型。

   事实上,我国规范制定程序针对法律以下的规范性文件具有操作性方面的要求,比如《行政法规制定程序条例》5条第1款规定:“行政法规应当备而不繁,逻辑严密,条文明确、具体,用语准确、简洁,具有可操作性。”《规章制定程序条例》7条第1款也有相似规定。但是上述规范中“具体”“简洁”“明确”等用语只是笼统的概括,并未指出具有可操作性立法的技术特征。关于“可操作性”的有限学理探讨也大致处于相对抽象的层面。[51]

   根据对前文列举的地方性规定的梳理,这些具有操作性的立法条文至少采用了两种较为典型的立法方式。第一种立法方式是对模糊概念进行量化设置。例如《河南省物业管理条例》41条将业主自治监督和物业管理用房占总建筑面积的比例定为高于2‰;《河南省工伤保险条例》27条第1款对五至十级伤残职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金与统筹地区上年度职工月平均工资的倍数关系作出了说明。通过概念的量化或设定数字标准,具有不确定性和开放结构的立法概念变得十分清晰,符合“明确性”的要求。

   第二种立法方式是对抽象概念进行分类讨论或进行逐项列举。举例来说,《河南省道路交通安全条例》42条将交通事故中机动车一方的责任区分为全部责任、主要责任、同等责任和次要责任四种类型,对“机动车交通事故责任”这一概念进行了分解;《山东省国有土地上房屋征收与补偿条例》13条第2款则列举了“房屋征收补偿方案”所应涵盖的7类20项内容,详细分析了“房屋征收补偿方案”。通过对上位抽象概念的内部分解或者内容列举,地方立法同样实现了制度明确性的目标,增强了制度的可操作性。

   2.赋权确认型

   赋权确认型地方立法的主要作用在于赋予或确认相关主体的权力或权利,规定了立法上各行动者的法律地位及活动空间。上文“确认行政主体地位”“规定当事人权利义务”和部分“确定行政处罚或强制行为”的地方立法属于此类型。赋权确认型地方立法被适用的机理主要在于某领域内或某问题中上位制度供给与本地制度需求的不平衡,地方立法通过创造新的法律关系进行制度的补充供给,在一定程度上缓解了制度供需之间的矛盾。在我国单一制治理的背景中,中央政府(包括中央立法机关和行政机关的广义政府)通过制定法律、行政法规等形式担负主要的制度供给责任。但是随着经济社会的发展,法律关系总是处在不断变迁的过程中,来自中央政府的制度供给往往具有原则性且相对滞后,这就需要各个地方政府通过“个别行为”来弥补制度供给与需求之间的缺口。而赋权确认型的地方立法正是通过补充制度供给上的不足而获得法律适用部门的青睐。

   具体来说,“确认行政主体地位”的地方立法主要补充了行政组织法方面的供给不足。当下我国行政法律体系关于行政组织和职权的规定十分粗疏,涉及地方行政机构的设置主要是《地方组织法》第64条第1款的简要陈述。有学者总结,我国目前的行政组织制度存在立法过少、过于原则抽象、操作性不强等问题。[52]事实上,许多担负公共管理职能的组织在“法律、法规、规章授权组织”的名义下由单行法零散规定,这造成了我国行政组织制度的非系统性和碎片化,组织法定原则未得到贯彻。地方立法在组织法框架整体简陋的情况下进行个别性的增补,有助于解决地方公共事务管理组织的职权来源问题。

   “规定当事人权利义务”主要是通过对新型法律关系的确认来处理新出现的社会问题,弥补旧制度在新问题上的供给不足。例如,本文作者在深圳市人大常委会调研时了解到,《深圳经济特区欠薪保障条例》因为规定企业员工可以就其被拖欠的薪金向劳动部门申请先行垫付,深圳市再未出现过因讨薪引发的社会不稳定事件。而《深圳经济特区无偿献血条例》在规定无偿献血者的各项优惠权利后,深圳市的“血荒”现象得到了较大的缓解。在以上例子中,地方立法根据现实需求增加新的权利义务类型,把握了社会变化与现有制度的脱节之处,故而制度供给获得了积极反馈,具有较强的实效性。

部分“确定行政处罚或强制行为”的地方立法条款则增加了地方行政管理方式和管理权限的制度供给,回应了执法部门对“执法硬手段”的需求。上文《河南省道路交通安全条例》58条第6项对处罚幅度的顶格规定即在实际上提高了针对违法停车行为的处罚力度。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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