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田夫:从强制型到权威型:中国司法的范式转变

更新时间:2017-12-22 23:31:45
作者: 田夫  
并直接影响了强制型司法的形成。

   改革开放以后,中国人民大学法律系国家与法律理论教研室于1979年编的《国家与法的理论》大体延续了1957年《国家和法权理论讲义》中的法律适用概念:“社会主义法律规范的适用,就是指社会主义国家机关及其工作人员依其职权范围,运用法律手段,实施法律规范的一种方式。”相对于1957年《国家和法权理论讲义》沿袭苏联直接采用强制权概念的表述,1979年《国家与法的理论》强调的是强制性。后来,1987年孙国华主编的《法学基础理论》进一步解释了强制性:“法的适用以法律规范为根据,使法律的一般规定具体化,从而产生个别性的规定,即从属于法律规范的法律文件———适用法律文件……适用法律的文件像法律规范一样具有国家意志性和国家强制性,是人们必须遵守的。”

   2司法在法律适用中地位的提高

   20世纪50年代的中国法理学继受了苏联法理学的法律适用理论,认为国家机关是法律适用的主体,但是在国家机关中并未赋予司法机关以优先地位。这种状况在改革开放后逐渐改变。1979年《国家与法的理论》第一次指出:“在法律规范的适用中,人民公安机关、人民检察院和人民法院起着极其重要的作用。人民公安机关、人民检察院和人民法院是执法机关。”

   1980年以后,随着法律适用一章在法理学教材中地位的变化,司法在法律适用中的地位进一步提高。1981年,刘升平提出了法律适用的上位概念———法律实施,并将法律实施作为独立的一章,法律适用理论作为该章的重要内容。从表面上看,与以前相比,这似乎降低了法律适用的地位;实则不然,这种变化乃是由于中国法理学开始窄化法律适用概念所导致的。刘升平指出,法律实施,包括守法和执法两个方面。其中,执法即法律适用,“要求国家机关和公职人员正确适用法律,并对违法者实行法律制裁”。在此基础上,他延续了1979年《国家与法的理论》在法律适用中重视公、检、法三机关的作法,并充实了关于公、检、法三机关的论述:“公安、检察、法院又简称为公、检、法三机关,它们是代表国家专门行使司法权的国家执法机关”。司法概念首次出现在法律适用理论中,并且还以司法权的形式出现。1982年,张泉林提出了法律适用的“双义说”,即“从广义上讲,它是指国家专门机关及其工作人员和国家授权单位按照法定的职权和程序,将法律规范适用于具体的人或组织的专门活动。从狭义上讲,它专指国家司法机关适用法律规范处理案件的活动”。

   至此,强制型司法基本形成。强制型司法形成的标志,在于20世纪80年代司法与强制性的结合;但是其所蕴含的内在逻辑,则可以上溯到20世纪50年代,甚至更早的苏联时期。如果仅仅拘泥于法理学教材的字面表述,那么就大大降低了强制型司法的意义。

  

   (三)强制型司法的特征

  

   1.强制性。经过从苏联到中国的演变,强制性具备两层互相区分但又互相影响的意义。第一,从1957年《国家和法权理论讲义》中的强制权,到1987年《法学基础理论》中适用法律文件的强制性,强制性的表现形式从赤裸裸的强制权演变为具有规范意义的强制性。第二,苏联法中制裁意义上的强制概念并未失去意义,相反,制裁意义上的强制概念与国家强制性并不矛盾,甚至成为国家强制性的进一步保障。

   2.工具性。司法是无产阶级专政的工具,在此基础上,司法权可以由多个主体享有,它们在行使司法权这一点上并不是非此即彼的关系,而是彼此合作的关系,合作的目的是巩固无产阶级专政。强制型司法的工具性特征,也是将强制型司法追溯到20世纪50年代的重要证据。具体而言:(1)从主体上讲,强制型司法不强调司法权的主体与分配,司法权可以由多个主体享有。这从1949年后界定司法的复杂状况中可见一斑。例如,《人民司法工作是无产阶级专政的锐利武器》一书将公安机关、人民检察院、人民法院甚至人民调处委员会、公证机关的工作都纳入人民司法工作,并写道:“人民公安机关、人民检察院和人民法院,是在党的绝对领导下掌握在无产阶级手里的对一切敌人实行专政的武器,是党和人民群众实现建设社会主义总路线的工具。”(2)从任务上讲,强制型司法的任务是:“通过法律规范的适用,处理刑事案件、民事案件和经济案件等,及时准确地镇压敌人,惩罚犯罪,保护人民,巩固无产阶级专政,保障社会主义革命和社会主义建设事业的顺利进行。”(3)从原则上讲,强制型司法有一条原则是:“严格区分两类不同性质的矛盾,划清反革命罪与其他刑事犯罪的界限,罪与非罪、违法与合法的界限……如果划不清上述界限,对于案件的性质认定有错误,就不可能正确适用法律,就会打击好人,放纵敌人;惩办无罪的人,使有罪的人逍遥法外;公民正当的合法的权益得不到保障,违法的行为得不到制裁。”

   3.阶级性。强制型司法过于强调阶级性并且体现在法律解释这一法律适用的基本技术之中。“在资产阶级国家内,法律的解释经常以保证这种法律的适用符合资产阶级的阶级利益为任务”;为此,资产阶级法学家在进行法律解释时标榜所谓“合理原则”,但实际上与“法制原则”相对立。与之相反,“在苏联当适用和解释法律时,坚决反对把法制和合理对立起来。借口精确和严格适用法律不合理而破坏法制,是绝不允许的……对于苏维埃法律在适用上的解释,只能是说明它的真正的和精确的意义”。法律解释的目的充满了阶级性,法律解释的尺度也就充满了阶级性。在社会主义国家,限制解释和扩充解释被严格限制;相比之下,字面解释“在社会主义国家中是主要的,因为社会主义国家的文字表述都是很明白的确切符合其原意的,社会主义国家竭力做到使字面含义确切符合立法原意”。不过,仅仅做到字面解释是不够的。“保证正确解释法权规范的最主要之点就在于:站稳工人阶级立场,运用阶级分析法……从工人阶级和劳动人民的利益出发,必须深刻领会共产党的有关政策,必须分析在该法律所规定的问题上所反映出的阶级关系、阶级斗争。”

   当然,应当看到,强制型司法在具有强制性、工具性、阶级性的同时,也具有若干符合法治要求的因素:第一,强制型司法提出了正确、合法、及时的法律适用要求。第二,强制型司法提出了以下法律适用的基本原则:在法律面前人人平等,司法机关独立行使职权、只服从法律,以事实为根据、以法律为准绳,专门机关的工作与群众路线相结合,坚持实事求是、有错必纠。

  

二、权威型司法的形成及特征

  

   从20世纪80年代下半期起,随着中国法理学对法律适用特征的强调从强制性转向权威性,强制型司法开始向权威型司法过渡。这一过渡至20世纪90年代中期得以完成,并持续至今。

  

   (一)权威型司法的形成

   在强制型司法的基础上,在1988年沈宗灵主编的《法学基础理论》中,刘升平因循其在法律适用中重视公、检、法三机关的一贯逻辑,对“双义说”进行了颠覆性改造:“法律适用通常是指国家司法机关在宪法和法律规定的职权范围内,依照法定程序,具体应用法律审理案件的专门活动。由于它是以国家名义来行使司法权,故一般又简称‘司法’。广义地说,行政机关依法作出裁决的活动,也称为适用法律。”刘升平改变了他此前的作法,转而区分了法律适用与法律执行:“法律执行,简称‘执法’,也有广义、狭义两种理解。从狭义上说,主要指国家行政机关在法律规定的职权范围内,依照法定程序对社会进行的组织和管理活动。从广义上说,执法不仅指国家行政机关,也包括司法机关具体实施法律的活动”。刘升平在延续强制性特征的同时,强调了建立在“说服教育基础上的”强制性,或者说开始尝试将说理性与强制性相结合:“法律适用是在说服教育的基础上依靠国家强制机关作为后盾,以此来保证法律在社会生活中得到实现,因此它具有很大的强制性。”

   在1994年沈宗灵主编的《法理学》中,刘升平继续对法律适用理论进行了改造。他1988年的改造从法律适用的定义出发确立了司法的中心地位,而1994年的改造则体现为两个相互关联的方面:第一,刘升平改变了他1981年关于司法权主体包括公、检、法三机关的论述,将司法权主体限定为法、检两机关:“在我国,司法权一般指审判权和检察权。”第二,继1988年尝试将说理性与强制性相结合之后,刘升平将说理性从强制性中独立出来,并将其发展为与专业性相结合的权威性。他指出,法律适用这项权力“只能由国家司法机关行使,其他任何组织和个人都不能具有此项权力。因此,它具有很强的权威性和专业性”。正是明确将司法权主体限定为法、检两机关,才确立了法律适用的权威性。

   当权威性特征在教材中日益彰显时,强制性特征在教材中日渐弱化。在1997年张文显主编的《法理学》中,刘作翔将强制性附属于权威性,概括为法律适用的裁决权威性特征。这成为此后教材处理强制性的通行作法。权威性特征的提出与强制性特征的弱化一并标志着强制型司法演变成权威型司法。权威型司法虽然依然承认司法的强制性,但是强制性的地位大幅下降,并且应以权威性为前提。从1988年《法学基础理论》经1994年《法理学》到1997年《法理学》,可以看到强制性地位逐步下降的过程:先是被说理性稀释,继而被置于权威性之后,最后被纳入权威性。

  

   (二)权威型司法的特征

   1权威性

   相对于强制性从苏联到中国的学理脉络,法理学界并未为理解权威性提供丰富的理论资源。从20世纪80年代下半期到20世纪90年代中期,法理学教材从强制型司法到权威型司法的过渡,是自发而非自觉地完成的。在这种情况下,要理解权威性就需要结合权威型司法的形成过程并在与强制型司法的比较中进行思考。

   第一,权威型司法取代强制型司法,是与法理学学科精神气质的变化紧密关联的。法理学学科精神气质的变化典型地体现为学科名称的变化。从20世纪50年代继受苏联的“国家和法权理论”、20世纪70年代末期的“国家与法的理论”,经20世纪80年代的“法学基础理论”,到20世纪90年代以来的“法理学”,法理学学科的精神气质经历了从国家与法合为一体到法相对独立于国家的过程。这个过程与从强制型司法到权威型司法的过渡相一致,这种一致具有必然性。强制型司法的强制性,指的是国家强制性。在20世纪50年代,国家强制性表现为赤裸裸的强制权;在20世纪80年代,国家强制性表现为以国家强制机关为后盾的强制性。国家强制性表现出一个从台前到幕后的演变过程。在权威型司法中,强制性不再是一个单独的特征,而是附属于权威性。权威性不是国家的权威性,而是法本身及其适用的权威性。相对于作为后盾的国家强制性,权威性居于优先地位。

第二,权威型司法取代强制型司法,是与法律适用、法律执行二者从互不区分到相互区分相一致的。在强制型司法中,法律执行就是法律适用,法律适用就是法律执行,二者互不区分。1982年《中华人民共和国宪法》第135条可以为此做一个注脚,该条规定:“人民法院、人民检察院和公安机关办理刑事案件,应当分工负责,互相配合,互相制约,以保证准确有效地执行法律。”从强制型司法的角度看,该条中的执行概念与“适用”同义。在权威型司法中,法律适用区别于法律执行。尽管学术界通过广狭义的区分为二者相互重合保留了可能,但不能否认的是,狭义也即典型意义上的法律适用与法律执行已经相互区分开来。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《法商研究》2017年第6期
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