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时延安:死刑、宪法与国家学说

——论死刑废除的理论路径选择

更新时间:2017-12-13 00:11:59
作者: 时延安  
联合国第62届大会2007 年12 月18 日通过的《暂停使用死刑》的大会决议(第62/149号)的序言中提出,“使用死刑有损人的尊严,深信暂停使用死刑有助于加强和逐渐发展人权”,因而吁请保留死刑的缔约国“暂停执行处决,目标是废除死刑”。联合国第63届大会2008年12月18日通过的《暂停使用死刑》的大会决议(第63/168号)重申了2007 年12 月18 日关于暂停使用死刑的决议,并决定“在大会第六十五届会议题为‘促进和保护人权’的议程项目下继续审议这一事项”。联合国第65届大会2010年12月21日通过的《暂停使用死刑》的大会决议(第65/206号)的序言再次提出,“暂停使用死刑有助于尊重人的尊严及加强和逐渐发展人权,并认为死刑的威慑作用并无任何确切证据”,并吁请缔约国暂停使用死刑。在2012年联合国第67届大会、2014年联合国第69届大会上都再次作出同题目的决议。从上述文件看,以联合国为代表的国际社会,在废除死刑方面确实对保留死刑的国家构成很大的压力,而其主张暂停使用死刑、最终废除死刑的主要理由就是保障人权。当然,这种压力目前只是舆论上的,《任择议定书》对非缔约国没有强制力,上述五个“暂停使用死刑”的决议中用的是“吁请(call upon)”一词,只是对保留死刑的国家提出建议。

   在人权方面,真正能够体现国际社会普遍共识的,迄今为止,还是《世界人权宣言》、《经济、社会、文化权利国际公约》、《公民权利与政治权利公约》。《世界人权宣言》并没有关于死刑存废的条款,但其第3条规定“人人有权享有生命、自由和人身安全”,第5条规定“任何人不得加以酷刑,或施以残忍的、不人道的或侮辱性的待遇或刑罚。”对于死刑是否属于“残忍、不人道”的刑罚,向来都有争议。对此,在2014年“世界反死刑日”,联合国秘书长潘基文表示,继续使用死刑是一种有损人类尊严的“残酷做法”,并敦促各成员国“重申对基本人权的信念”并暂缓执行死刑。[22]《经济、社会、文化权利国际公约》只规定人的经济、社会和文化方面的权利,并未涉及死刑存废问题。直接规定死刑问题的是《公民权利与政治权利公约》,其第6条在规定生命权的同时(第1款),规定“在未废除死刑的国家,判处死刑只能是作为对最严重的罪行的惩罚”(第2款),而“任何被判处死刑的人应有权要求赦免或减刑”(第3款)。虽然该公约表达出强烈的废除死刑的倾向,但不认为死刑与人权相冲突,而且一个条文中规定生命权和死刑问题,显然也不认为两者存在冲突。当然,不能认为,联合国上述公约和《任择议定书》、决议之间存在冲突,公约规定的是人权的基本标准,而后者更多的是从人权发展方向提出,而且先后时间差距了几个时代。

   国际社会关于人权的倡议对各主权国家会产生影响,然而各国在执行人权标准上必然有其特殊性。在不同的国家或在一个国家的不同历史时期里,由于历史传统与基本国情的差异,人权制度的变化呈现出各自的特点,政策和措施也会存在差异[23],在执行标准上也会差异。马克思在《神圣家族》一文中曾引用黑格尔的话:“人权不是天赋的,而是历史地产生的。”[24]如果从历史地看,人权的发展具有明显的阶段性,这已为各国的实践所证明。而人权的阶段性,在一定程度上与一个国家所处在的发展阶段相联系;如果一个国家超越其社会所处的发展阶段,即便在法律上规定或认可某项权利,在实践中也很难得到实现,就会出现法定人权与实有人权的巨大落差。基于不同的国情和文化,对于人权具体内容、标准的理解也会形成差异。例如,有观点认为,人权的本质上是利益与正义两个要素的统一。[25]但对于利益和正义的理解就会存在差异。就死刑问题而言,保留死刑论者及其支持者可能正是基于“正义”而保留死刑,因为报应观念更接近于正义观念。[26]

   以违反人权来论证死刑的不正当性,必然会受到基于人权理解的多样性和国情、文化特殊性辩解的强烈抵制,而且会以保留死刑而且仍在执行死刑的美国、日本等国家作为论证的“援手”。在受中华法系影响的国家和地区,刑事司法历来比较关注被害人及其家属的诉求,在刑事司法中也容易“迁就”被害人家属的利益。在死刑问题上,基于这样的法律文化,也就会有观点以确认和主张被害人的人权,作为对犯罪人适用死刑的理由,尽管在逻辑上很容易推翻这种观点,然而这样的看法在社会中却是根深蒂固的。如果以人权作为废除死刑的根据,反倒会令公众质疑人权的价值,甚至提出“杀人的人有人权,被杀的人反倒没人权”类似的见解。

   总之,虽然国际社会基于发展人权的立场提倡废除死刑,但是保留死刑的国家总会提出对人权的多样化理解为保留死刑进行变化。从人权角度论证死刑的不正当性,很容易陷入对立双方自说自话的局面。[27]不可否认,维护和发展人权,必然会提出废除死刑的观点,因为死刑构成了对人最终的权利即生命权的侵犯,不过,在现时条件下,由于人权观念的特殊性使然,对于我国而言,仅仅依据人权学说还不能充分论证死刑的不正当性。[28]


四、宪法文本v. 宪法原理:宪法抵触论的辩驳

  

   宪法抵触说认为,死刑是违反宪法规范的,并主要根据宪法中基本权利条款进行判断。这一观点是从本国现行宪法出发,通过解释宪法基本权利规范来判断死刑的合宪性问题。由于不同国家宪法文本提供的“资源”不同,有些国家宪法文本中有明确的条文可以用来判断死刑是否违宪,而有的国家宪法文本则没有直接提供这样的“资源”,主张废除死刑的学者是从宪法原理的角度讨论进行论证,实际上也是在利用发展的人权理念进行分析。我国宪法规定就属于第二种,因而有关死刑废除的宪法讨论更多的源自宪法原理,而非宪法文本。

   关于死刑是否违宪的讨论,在域外早已展开[29],但在国内学界的讨论中,这个问题才拉开帷幕不久。[30]从比较法上看,除在宪法中明确规定禁止死刑的立法例以外[31],以宪法规范作为废除死刑根据有两种立法例:一是“残酷、异常的刑罚模式”。众所周知,最典型的立法例就是美国联邦宪法第八修正案的规定。1972年Furman v. Georgia案中,美国联邦最高法院认为佐治亚州的死刑法律违反美国联邦宪法第八修正案的规定,构成残酷、异常的刑罚,不过,该法院多数法官并不认为死刑本身属于残酷、异常的刑罚。在1976年Gregg v. Georgia案中,该法院认可修改后的佐治亚州的法律符合宪法规定。如果我们对美国未来废除死刑的可能性进行预测,其将来仍会沿着这个思路前进,即由联邦最高法院而不是国会发挥主导作用,而且会以“异常的刑罚”作为废除死刑的根据。如此推论的根据在于:目前美国已19个州废除死刑[32],当废除死刑的州超过半数时,依照所谓“举国一致的共识原则”[33]就可能被认为是“异常的刑罚”,进而宣布死刑违反宪法。相同的例子还有,1995年6月6日南非宪法法院宣布,通过国家法律对谋杀犯判处死刑,不符合国家过渡宪法规定的禁止“残酷、非人道或有辱人格的待遇或惩罚”。二是宪法生命权和人的尊严条款。对于在宪法中明确规定生命权和禁止死刑的立法例中,并没有过多讨论的必要。主要是那些宪法中有生命权条款且没有禁止死刑规定的立法例,如何看待死刑的合宪性问题。例如,1990年10月,匈牙利宪法法院宣布死刑因侵犯人的生命和尊严等基本权利而违宪;1999年12月,阿尔巴尼亚宪法法院裁定死刑违宪。[34]在我国,主张死刑违宪的学者主要也是将生命权和人的尊严作为废除死刑的根据。[35]

   不过,同样就死刑是否违宪问题,其他国家和地区却有着不同的态度。例如,作为事实上保留死刑国家的韩国,大法院在1963年到1991年的相关判决中认为死刑并不违宪。[36]1996年韩国大法院以7:2的多数裁决,认为死刑不违宪,2010年以5:4的多数裁决,再次维持了死刑不违宪的观点。[37]2015年7月,过半数的共172位国会议员共同提交了《废除死刑制度特别法案》,目前尚未有最终结果。[38]我国台湾地区最近十多年里,被科处死刑的绝大多数是侵害生命法益或毒品犯罪者[39],其“司法院”大法官关于死刑的解释有三次:(1)1985年3月22日的194号解释,认为“戡乱时期肃清烟毒条例”关于贩卖毒品为唯一死刑的规定并不违宪;(2)1990年7月19日的263号解释,认为“惩治盗匪条例”中掳人勒索为唯一死刑的规定并不违宪;(3)1999年1月29日的第476号解释,认为“肃清烟毒条例”之旧法和“毒品危害防制条例”之新法有关贩卖第一级毒品海洛因之罪的死刑问题,并不违宪。[40]

   从上述立法例和司法实践看,有关死刑是否违宪的问题,主要围绕生命权、人的尊严、“残酷、异常的刑罚”、比例性原则以及基于公众报应理念、以功利主义为实际根据的社会保护、维系“国民道德情感”等问题展开。从功利主义的角度论证死刑合宪,基本上反映了社会中较为保守的一面,即维系所谓的社会价值,但从逻辑论证来讲,对其无法证伪更无法证成,是在一片恍惚之中形成的笼统认识。基于合比例性进行判断,也会陷入方法上的困境:一是比例性的判断空间究竟是在实定法之内还是在实定法之外?在实定法之内判断,很难说明死刑是不合理比例的,在实定法之外进行判断,更无从寻找判断的根据;二是比例性判断的标准是什么?就死刑而言,拿死刑和哪种惩罚类型比,或者拿可适用死刑的罪行和其他行为如何比较?这些标准都难以建立;三是比例性判断应属于客观判断,那么如何排除主观性因素?无法回答这些问题,就以是否合比例性来论证死刑是否违宪,或者说,作为一般观念指导似乎可以,但在证明力上并不有效。[41]“残酷、异常的刑罚”条款是一个更有操作性的条款,尤其是“异常性”判断颇具操作性,但可惜的是,我国宪法中并没有类似条款可资利用。如此看来,在进行适当排除后,在我国讨论死刑的合宪性问题,只能以生命权和人的尊严条款作为论证的重心。不过,我国宪法中也没有明确的生命权和人的尊严的条款。[42]

对于生命权和人的尊严的宪法渊源,可以从宪法第33条第3款规定寻求根据,如果认为该款中的“人权”具有较大的开放性和涵括性的话。当然,该款更接近于宪法原则,而非宪法规则。实际上,即便认为该款中包含“生命权”,将生命权作为废除死刑的根据,还是会存在争议。对此,可以区分出绝对的生命权理论和相对的生命权的理论:绝对的生命权理论,即认为人的生命在任何情况下都不应该被依法剥夺,国家只能在紧迫情况下基于正当防卫的理念杀人。正如威廉×布莱克斯通所说:“在法律上,生命权是‘不朽的自然法’赋予个人的绝对权利。这种永远与人类同在的、受上帝本人指引的自然法,当然比其他任何法都具有更高的地位……任何人类法,只要与他相抵触都是无效的。”[43]在宪法中同时规定生命权和禁止死刑条款的立法例,就持这一立场。相对的生命权理论,即认为国家在一般情况下不能剥夺人的生命,但当某人实施极其严重罪行时,国家可诉诸死刑。康德曾经说过:“没有类似生命的东西,也不能在生命之间进行比较,不管如何痛苦,只有死。因此,在谋杀罪与谋杀的报复之间没有平等问题,只有依法对犯人执行死刑。”[44]这一论断一方面认为生命的重要性是不可比拟的,另一方面认为对谋杀罪可以适用死刑。《公民权利和政治权利国际公约》的立场基本延续了这一观点,既承认生命权又不认为死刑与生命权相抵触,就是一种相对的生命权立场。在一些宪法中规定生命权又不认为死刑违宪的立法例,也是如此。[45]我国宪法第33条第2款规定的“人权”可以认为包括生命权,但不能给出具体立场。在这种情况下,就会形成两种立场的对立和无统一答案的争论,即便从发展的眼光看,绝对的生命权理论将成为占优势的学说。从该条款,同样也可以“解释出”人的尊严的内涵,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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