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刘水林:反垄断私人诉讼的协商制模式选择

更新时间:2017-12-12 00:22:04
作者: 刘水林  
而保护公共利益的最有效工具就是社会责任,以及由此形成的以社会责任为中心的法范式。这种裁判形式不以判定行为对错为重点,而是侧重于认知个体行为对公共物品(在反垄断法表现为竞争秩序)的影响,再据保护公共物品(良好的秩序)之需,确定人的社会责任,对行为采取激励或惩处,以建构理想的秩序。

   这种诉讼模式是基于这样一种认知,即在生产社会化高度发展的现代社会,大规模经济组织的运作已深刻地影响了社会生活的质量,而个人的趋利性决定了除非对于这些特大规模组织的现有结构或行为进行规制,否则基本公共物品无法获得保障。秩序建构性诉讼就是当法官面对拥有市场力量能影响良好的市场经济秩序从而可能带来较大的公共性损害时,通过对这种行为的矫正重构社会秩序。

   (二)影响诉讼模式选择的因素

   从上述两种模式的含义和基本内容看,影响诉讼模式选择的因素主要有二:一是诉讼解决的问题;二是引发问题的行为的特性。

   1.诉讼解决的问题。所有的纷争都是利益纷争,而利益总是存在于一定的客体上,因而,所有的利益纷争都是以利益客体为媒介的利益之争。由于从消费的角度利益客体分为公共物品和私人物品,相应地从分享的角度利益可分为公共利益和私人利益,由此决定诉讼解决的问题无非两种,一种是私人利益之争,另一种是公共利益之争。

   第一,私人利益之争。私人利益的客体是私人物品,在消费上具有排他性、竞争性,故私人利益纷争的实质是利益归属之争。由于私人物品具有存在上的静态性(其质和量具有确定性),以及创制或发现中主体贡献的确定性,决定了赋予创制者或发现者所有权有利于这种物的生成和保护,从而有利于私人利益的保护,可见,私人利益之争也是私人物品的权利归属之争。在此纷争中,主体、客体、利益的数量是确定的,而且双方利益是此消彼长的“零和”关系,所以,纷争的解决主要就是确定私人物品的权利及体现于其上的利益归属,故而宜以对抗制解决。

   第二,公共利益之争。公共利益的客体是公共物品,在消费上具有非排他性、非竞争性,由于公共物品具有存在上的动态性(其质和量具有非确定性),以及创制和维护中主体贡献的非确定性,所以,对公共物品的消费与分享上存在着“搭便车”现象,这决定了公共利益纷争的实质是利益的维护之争,亦即在公共物品的创制和维护中主体间权责的合理分担之争,以及对其以社会责任规则有利于这种物的创制和保护。由于各主体对公共利益的分享并非此消彼长的“零和”关系,加之,公共物品的创制和维护有赖于主体间的合作,有的甚至是主体间合规行为的自发结果(如竞争秩序),而行为是否合规、合作何以可能只能通过主体间的协商沟通才可合理确定,故而宜以协商制解决。

   2.引发问题的行为。法律对问题的解决主要是通过对行为的规范,防止有害行为的发生,激励有益行为而实现的。因此,行为的效果和行为损害的特性是影响诉讼模式选择的重要因素。

   第一,单效行为与双效行为。从行为的影响效果的性质上看,行为可分为单效行为与双效行为。单效行为是指该行为对他人只产生一种效果,即有害或有益(无害),典型的如损害他人人身权或财产权。与之对应,双效行为是指该行为对他人产生两种效果,既有有害的一面,又有有益的一面,典型的如现代工厂的生产行为,其在为社会创造财富的同时又对环境造成了污染。

   一般来讲,单效行为的受害者易于知悉,且侵害行为具有减少社会总福利的不利影响,[13]因而应以对抗制为宜。而双效行为的利弊只有置于一定的社会境遇中,并通过分析才能够被认知。因而,通过协商有利于更清楚地认识行为之利弊,只有趋利避害方可取得更优的社会效果,[14]故以协商制为宜。

   第二,私害行为与公害行为。基于行为损害的利益特性,行为可分为私害行为与公害行为。私害行为是指行为损害的是私人物品,因而,受害人是特定的,受害大小是确定的,行为与损害的因果关系是显见的;公害行为是指行为损害的是公共物品,因而,受害人是非特定的,受害大小是不确定的,行为与损害的因果关系需作推敲。

   一般来讲,私害行为因其受害客体往往是受害者的私人物品,是对私人权利的损害,故而只关涉受害者的利益,受害者具有保护的积极性,采用对抗制,无疑有利于及时防止这种有害行为的发生。而公害行为因其受害的客体是公共物品,涉及到公共利益,而不同主体从公共物品保护中的获益有所不同,加之保护的结果可以“免费搭乘”,故宜以激励手段,鼓励利益相关者参与协商更有利于公共利益保护目的的实现。

   (三)协商制是反垄断私人诉讼的较佳选择

   从上述两种诉讼模式产生的法律观念基础,以及影响两种诉讼模式选择的因素看,反垄断法的规制法属性决定了反垄断诉讼是秩序建构型诉讼,解决的是公共利益纷争和防范公害行为,这决定了反垄断私人诉讼应选择协商制。

   现代市场经济运行的事实说明,市场经济最大的威胁并非经营者对其他市场主体私益的侵害,而是来自具有市场支配力的经营者(包括协议而成、集中而成)的限制竞争行为,以及政府职能部门的不当干预行为(滥用行政权力)对竞争秩序的破坏。竞争秩序作为公共物品决定了这种损害是对公共利益的损害,意味着这些行为属于公害行为。

   而竞争行为的双效性以及竞争秩序作为动态的关系状态决定了一种竞争行为是否限制竞争并不具确定性,而是根据社会经济发展状况、国际间产业竞争态势、竞争者所处产业的结构等客观社会经济因素,主流经济学对竞争的认知这一主观因素,以及建立在这些因素基础上的一种竞争行为对未来市场竞争影响的预期而决定的。这决定了秩序建构型诉讼主要是面对未来的诉讼,而不是针对过去的诉讼,即诉讼的目的在于建立未来的、新的、有效的竞争秩序,而非恢复行为未发生前的旧秩序。这种新的秩序重构诉求自然需要借助于新式的制度来实现。

   这种被称为协商制的秩序建构型诉讼形式标志着现代规制法对于现代社会和司法作用在认知上的重要发展,这一新的诉讼模式对当下我国的司法实践来说主要面临的就是制度设计问题,即如何通过构建反垄断私人诉讼中的协商制度促使反垄断法的有效实施,从而落实竞争秩序的建构。


四、协商制反垄断私人诉讼的国际实践经验

  

   “协商制度的目的在于规范协商能够成功进行的条件。这些规制要保证决策议程能够获得广泛的信息,决定谁在何种事务上有发言权,确定每个问题的可能性决策,说明怎么修改建议,以及保证协商过程足够透明以促进理性说服。”[15]这在反垄断诉讼中主要表现为诉讼的启动、庭审和裁决三个阶段,第一阶段体现在诉讼参与资格制度上,主要解决谁在协商制诉讼中具有发言权的问题;第二阶段体现在专家意见、执法机关意见的引入制度上,主要提供对纷争问题的可能性决策,以及决策所需之信息和知识;第三阶段体现在裁决对协商意见的尊重及有限修改上,主要解决裁决结果是否符合公共理性的问题。

   (一)诉讼参与资格制度

   起诉阶段能否使不同的利益相关者参与到诉讼中,是保障协商能否反映不同利益群体的诉求,保持协商公正的基础性或前提性制度。从目前世界各国的规制法及反垄断法对相关诉讼制度的规定看,存在着这样一种发展趋势,即几乎涉嫌违法行为影响的区域内所有的个体都具有提起反垄断私人诉讼的资格,同时为防止私人由于举证难、诉讼成本高等原因难以提起诉讼,法律还赋予特定团体、相关政府机关、受害者集体的代表诉讼资格,使反垄断诉讼成为一种公共参与协商的诉讼制度,并体现在以下的制度设计中。

   1.赋予广泛的私人主体的诉讼参与资格。法学界通常所说的反垄断私人诉讼,实则是指除政府组织以外的人或团体提起的禁令或损害赔偿诉讼,包括两种情形:一种是按一定标准授予私人原告资格;一种是把起诉资格赋予所有社会成员。

   其一,以一定标准赋予原告资格。目前,世界上对反垄断私人诉讼资格的赋予有两个标准,即损害标准与受影响标准,并形成了两种制度。从这两种制度的发展演化看,都存在扩大原告资格范围,使更多的利益相关者以原告身份参与到反垄断诉讼中的趋势。

   所谓损害标准,即以利益是否受到限制竞争行为的损害为标准,诉讼主体资格被赋予利益受害者。

   该标准以美国为代表(也是多数国家的做法),[16]最早体现在其《谢尔曼法》7条和《克莱顿法》4条的规定中。[17]在司法实践中,对损害的理解长期以来仅限于直接受害,联邦最高法院1977年对Illinois Brick Co. v. Illinois一案的判决就是这种观念的体现。该判决认为只有直接购买者(一般为经销商)才有反托拉斯诉讼的原告资格,间接购买者(一般为消费者)则不具有原告资格,这就是著名的“伊利诺斯砖块规则”(“Illinois Brick” Rule)。此后,美国的一些大州通过了“伊利诺斯砖块规则废除者”法令,法令规定,间接购买者可以根据州法提起3倍赔偿诉讼。现今已有20多个州制定了此法令,这意味着,利益受到影响的消费者也具有提起反托拉斯诉讼的资格。

   所谓影响标准,即以利益是否受到影响为标准。该标准以德国为代表。[18]此前,德国法律规定只有违法行为特别指向的对象才可以起诉。对于“特别指向的对象”,多数法院认为,以高价格购买了商品或接受服务的直接购买者无权利要求参加市场分割或固定价格共谋的卡特尔成员赔偿其损失。[19]修订后的《反限制竞争法》第33(1)条规定,具有起诉资格的是一切受影响的人。所谓受影响的人,是指竞争者以及其他受违法行为影响的市场主体,与原来相比,扩大了原告资格的范围。之所以出现这种转化,是因为德国立法者认为将原告资格限于违法行为特别指向的对象会导致卡特尔成员几乎不可能承担损害赔偿责任。[20]

   其二,赋予社会成员诉讼资格,即通过制定实体法,把起诉资格赋予所有的社会成员。比如,日本反垄断法(环境法等规制法)中的居民诉讼制度,对具有诉讼资格的居民的要求并非仅指自然人也包括法人和无法人资格的社团。[21]又如,澳大利亚和新西兰的禁令申请资格制度,根据澳大利亚《1974年贸易行为法》第80条第1款、新西兰《1986年商业法》第81条和第84条的规定,经竞争主管机关(委员会)或任何其他人的申请,法院可以授予禁令。也就是说,澳大利亚和新西兰对限制竞争行为的禁令救济可以由任何当事人提出,并未要求必须由受到损害或潜在损害的当事人才能申请,申请人亦无需有任何特别的利害关系。与普通的禁令诉讼不同,提起反垄断禁令诉讼实质上是一种公益诉讼。[22]

   2.集团诉讼资格的赋予。集团诉讼是美国、加拿大等国反垄断诉讼中的制度,与我国的代表人诉讼类似,是指一人或数人代表具有共同点的一定范围内的人们作为原告提起诉讼或作为被告应诉的一种诉讼制度。在反垄断法中多为有众多受害的购买者或消费者的案件所采用,诉讼成本由参与者一起分担。

在美国大多数的反托拉斯集团诉讼中,律师和原告通常约定采用成功报酬(contingent fee)制度。[23]按照该制度,一切诉讼费用先由律师承担,若胜诉,律师有权获得一定比例的赔偿金,若败诉,原告不用承担任何诉讼费用。这一制度对原告来说,是发动了一场没用代价且可能具有收益的诉讼,有利于原告提起诉讼,但同时也变相地赋予了律师提起反垄断诉讼的资格。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:经济法学研究会
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