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王利明:何谓根据宪法制定民法?

更新时间:2017-12-07 09:58:45
作者: 王利明 (进入专栏)  

  

   内容提要:学界就民法典是否应当写入“根据宪法,制定本法”存在争议。民法总则中有必要写入“根据宪法,制定本法”这一表述最重要的原因在于其重要的现实意义,即此种规定有利于维护整个法律体系的和谐、保障民法典的制定符合宪法的精神。此种规定有利于强调民法在效力层级上应当以宪法为依据;民法典的相关制度、规则设计也应当具体贯彻、落实宪法关于基本经济制度的规定, 并依据宪法构建完善的民事权利体系、具体落实宪法关于公民基本权利的规定。此外,此种规定还可以为合宪性解释方法的运用提供法律依据。

   关键词:民法典  宪法效力层级  基本经济制度  公民基本权利  合宪性解释方法

  

   一、“根据宪法”制定民法的立法史考察

   从我国民事立法的历史来看,从 1986 年《民法通则》开始,我国民事立法中就开始使用“根据宪法” 制定这一表述,该法第 1 条规定:“为了保障公民、法人的合法的民事权益,正确调整民事关系,适应社会主义现代化建设事业发展的需要,根据宪法和我国实际情况,总结民事活动的实践经验,制定本法。”从《民法通则》的制定过程来看,学者当时并没有就该表述发生争议。可见,自 1986 年《民法通则》开始,中国民法学同行就形成了这样的认识,并在宪法框架下来讨论民事基本法中的重大问题。

   1999 年《合同法》第 1 条规定:“为了保护合同当事人的合法权益,维护社会经济秩序,促进社会主义现代化建设,制定本法。”该条并没采用“根据宪法”的表述,民法学界普遍认为,即便立法没有明确表述根据宪法制定,也是其应有内容。但在《物权法》制定过程中,有学者认为,物权法草案所规定的平等保护原则,没有体现“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”的精神,其相关规则违反了宪法的规定。在这些学者看来,《宪法》明确规定“社会主义的公共财产神圣不可侵犯”,而对私有财产只是采用了“不受侵犯”的表述,因而,《宪法》并没有将公共财产与私有财产置于平等的地位。因而,平等保护原则是违宪的。部分宪法学者也加入了这场讨论。例如,有学者认为,物权法是有关财产的基本法律,而且物权法需要以具体化的形式实现宪法的基本原则,因此,其需要以宪法为制定的基本依据;同时,从立法技术上看,物权法中有必要写入“根据宪法,制定本法”,而且此种做法也有利于维持法律形式的统一,端正宪法和民法典的关系。《物权法》最终采纳了后一种观点,该法第 1 条规定:“为了维护国家基本经济制度,维护社会主义市场经济秩序,明确物的归属, 发挥物的效用,保护权利人的物权,根据宪法,制定本法。”与《合同法》的规定不同,“根据宪法” 的表述又回到了民法文本中。

   2016 年 7 月,全国人大公布了《中华人民共和国民法总则(草案)》。该草案第 1 条规定:“为了保护自然人、法人和非法人组织的合法权益,调整民事关系,维护社会和经济秩序,适应中国特色社会主义发展要求,根据宪法,制定本法。”该条使用了“根据宪法,制定本法”的表述。有观点认为, 在民法典中写明“根据宪法,制定本法”有利于回避类似于《物权法》制定过程中的争议,具有鲜明的政治宣示意味。但也有学者认为,民法总则并不需要使用这一表述,因为宪法具有最高的效力位阶,从合宪性的角度出发,任何法律都是依据宪法制定的,民事立法中并不需要写明“根据宪法,制定本法” 这一表述。笔者赞同第一种观点,即民法总则中有必要写入“根据宪法,制定本法”这一表述,这并不是要避免不必要的争议,也不仅仅是出于政治宣示的需要,更重要的原因在于,此种规定有利于维护整个法律体系的和谐、保障民法典的制定符合宪法的精神等,具有如下重要的现实意义。

   第一,彰显宪法的根本法地位,维护法律体系和谐统一。“根据宪法,制定本法”至少内含如下含义:一方面,表明宪法具有最高的法律效力,民法典的规范不得与宪法的规定相抵触。在我国,宪法是国家的根本大法,是治国安邦的总章程,是保障国家统一、民族团结、经济发展、社会进步和长治久安的法律基础。我国是一个集中统一的社会主义国家,法制不统一,就不能依法维护国家统一、政治安定、社会稳定。我国社会主义法律体系是以宪法为核心构建的完整体系,它在宪法的指引下, 形成了一个规则的体系和价值的体系。因此,要维护法制的统一,首先必须保障宪法的实施,维护宪法的权威。另一方面,表明民法典规范的价值和效力来源于宪法规定。这就是宪法学者所说的“法源法定”。在民法典编纂过程中,相关规则的设计应当立足于宪法文本,遵守宪法的规定。我国《宪法》第 5 条规定:“一切法律、行政法规和地方性法规都不得同宪法相抵触。”这也表明,民法典的制定必须符合宪法的原则和精神。

   第二,实现对民法规范的合宪性控制,使民法典符合宪法的精神。一方面,民法典的基本体系和根本制度应当以宪法为基础,符合宪法的基本精神和价值取向。例如,民法典关于基本经济制度的规定应当以宪法所确认的基本经济制度为基础,民法典有关民事权利的规则,也应当符合宪法关于公民基本权利的规定。任何国家的法律体制从来都是一个有机的整体,与宪法规范相比,民法规范虽然具有一定的特殊性,但其仍然是宪法所确立的一国法律秩序和法律体系的重要组成部分,其基本精神和价值理念也应当符合宪法的精神。另一方面,我国编纂民法典的过程也是对改革开放三十多年来大量民事法律、法规和司法解释的规定进行梳理、整合的过程,是对以 82 年宪法为基础的改革开放的成就的法律确认,在这个过程中,宪法能够提供最重要的指引,从而使得立法者在编纂民法典时对各种法律、法规和司法解释进行有效整合,以建立真正符合宪法精神的民法典规范体系。因此,在民法典中写入“根据宪法,制定本法”也强调了民法典应当符合宪法的精神。

   第三,通过合宪性解释方法,准确解释民法规则。宪法可以为民法典规范的解释与适用提供指引, 即在民法典规范存在多种解释时,裁判者可以运用合宪性解释的方法进行解释选择,从而使民法典规范的适用符合宪法的精神和价值。斯蒙德教授(Rudolf Smend)曾指出,宪法具有统一性,宪法代表了一种统一的价值,在这些价值之下促使民族的团结和统一。在我国审判实践中,合宪性解释具有进行合宪性控制的功能,进而起到保障宪法的实施,维护宪法的根本法地位的作用。因此,在法律的解释结论可能违反宪法时,法官就应当对其进行合宪性控制,从而使宪法得到贯彻和落实。在民法典中明确写入“根据宪法,制定本法”,可以为法官运用合宪性解释方法解释民法规则提供依据。

   第四,保障宪法的实施。在我国,由于宪法规范不具有可司法性,无法直接适用于案件裁判,所以, 有必要通过部门法将宪法的原则、规范予以具体化,这也是我国宪法实施的重要方式。同时,宪法是国家的根本大法,其虽然规定了国家的政治经济体制和公民的基本权利,但其规定大多抽象原则,难以直接适用于具体的经济社会生活事实。而民法典则可以通过设置具体的规则,具体落实宪法的规定。例如,《物权法》对各项物权进行保护,有利于具体落实宪法保护私人合法财产的精神。再如,民法典通过确认个人所享有的各项人格权,同时对人格权的商业化利用行为进行必要的控制,有利于具体落实宪法保护个人人格尊严的规定。从这一意义上说,民法在效力层级上以宪法为依据,也有利于民法典具体落实宪法的精神和具体规则。

  

   二、民法在效力层级上以宪法为依据

   梁启超曾言:宪法“为国家一切法度之根源”。 民法在效力层级上以宪法为依据,来自于凯尔森的“规范效力层级理论”。按照凯尔森的观点,宪法规范是最高效力层级的规范,任何其他规范都是从宪法规范中引导出来,凯尔森指出,“一个动态体系的诸规范,只能由那些曾由某个更高规范授权创造规范的那些个人通过个人意志行为而被创造出来,这种授权就是一种委托。创造规范的权利从一个权威被委托给另一个权威;前者是较高的权威,后者是较低的权威。” 因此,民法当然是依据宪法而制定的,在效力层级上以宪法为依据。所以德国《基本法》第 100 条第 1 项规定:“法院认为裁判案件所依据的法律违反宪法时,应中止审理程序,如该法律违反州宪法,则应征求有关主管宪法争议的州法院作出的裁判意见,如该法律违反本基本法,则应征求联邦宪法法院作出的裁判意见。” 显然,这一规定是采纳了凯尔森的理论。

   然而,也有学者对此种规范效力层级理论存在不同看法。例如,日本著名民法学家星野英一教授认为,宪法是公法的基本法,民法是私法的基本法。我国也有学者持这一观点,即认为,公法和私法“不应当有统率与被统率之分”,“民法不是宪法的实施细则”。应当说,这一观点可以在一定程度上以国家和市民社会的分野作为论证依据,但即便如此,也不能完全否定民法在效力层级上以宪法为依据的事实。笔者认为,将宪法作为公法的基本法,将民法作为私法的基本法,这一做法实际上人为地割裂了一个国家内的不同法律之间的关系,从而使民法和宪法产生一定的对立。在欧洲近代民法法典化时期,也有一些学者以公私二元的法律体系划分为基础,从而实现政治国家与市民社会二元划分的法律治理格局。 但是,随着社会的发展,在二次世界大战以后,宪法日益成为各国法律体系的中心。时至今日,“宪法是公法的基本法,民法是私法的基本法”的观点已经丧失了其社会基础。

   从比较法上来看,法治国家的基本准则之一,就是法律规范的效力不能自设,下位规范的效力来自上位规范的授权,这也是人民主权原则的当然要求。既然宪法是全体人民制定的或者全体人民的代表制定的,因此,基于宪法授予的立法权而制定的民法典,其规范效力也应当是来自于宪法的授予, 否则就违反了授权理论。因此,民法典的制定应当来自宪法授权。在民法典中写入“依据宪法,制定民法”,符合我国《宪法》的规定。我国《宪法》第 62 条规定了全国人大的立法权限,该条第 3 项明确规定,全国人大有权“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”。因此,从实证的角度来看,全国人大制定民法典的立法权限就来自于《宪法》,这也构成了民法在效力层级上以宪法为依据的基础。

   在我国整个法律体系中,宪法是国家根本大法,是整个社会主义法律体系的基础,包括民事法律。

   2012 年,全国人大宣布社会主义法律体系已经形成,这一体系就是以宪法为统帅,以法律为主干,由宪法相关法、民法商法、行政法、经济法、社会法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等多个法律部门组成的有机整体。由此可见,民法在效力层级上应当以宪法为依据的观念,已经被我国理论与实务界普遍接受。

   民法在效力层级上以宪法为依据,具有如下含义。

   第一,积极指导功能。这就是说,宪法作为国家的根本法,其规范中所蕴含的价值秩序应当可以适用于所有的法领域。因此,民法典的规则设计应当以宪法为依据。同时,宪法的具体规则也应当是民法典规则设计的基础和依据,尤其是宪法中关于公民基本权利的规定,应当成为民法典规范民事权利的上位法依据,而且民法典应当积极落实宪法的相关规则。例如,民法典应当通过积极确认各项人格权,并设置相关的保护规则,以实现宪法关于人格尊严保护的规定。从这一意义上说,宪法的精神、理念和具体规则是民法典规则设计的基础和上位法依据,宪法具有积极形成民法典规则的作用。

第二,消极控制功能。这就是说,民法典的规则不得违反宪法。一般认为,宪法对民法的内容有一种消极内容控制的作用,其也常被称为“不抵触”原则。也就是说,民法典所规定的公民权利和交易规则不得违背宪法确立的政治经济体制、不得不当限制公民基本权利。(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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