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王利明:何谓根据宪法制定民法?

更新时间:2017-12-07 09:58:45
作者: 王利明 (进入专栏)  
例如,我国《宪法》规定了人格尊严受法律保护,因此,在民法中如果广泛地承认商业代孕行为,就可能因为与人格尊严条款的冲突,而违背了“不抵触”原则。一般而言,民法典的规则设计应当以宪法为基础和依据,通常并不会与宪法相违背,但由于民法并不是宪法的实施细则,其也具有自身的体系自洽性,因此,立法者在进行民事立法时,虽然应当以宪法为基础,但也有一定的规则设计的自主性,这就需要运用宪法对民法的相关规则的合宪性进行消极控制,以尽量避免相关的民法规范背离宪法的精神,甚至与宪法相违背。

   第三,解释民法功能。宪法对民法典规则的解释与适用具有重要的指导意义。在一些国家,法官可以直接援引宪法的精神解释民法规则,借助于“基本权利的第三人效力”“基本权利对民法的辐射作用”等原理,直接以宪法规范来保护基本权利。在我国,宪法虽然尚不具有可司法性,法官不能直接援引宪法裁判民事案件,但在司法实践中,法官仍然可以以宪法作为价值指导,选择适用民法裁判规则,并对民法规范进行合宪性解释,将宪法作为论证的依据。从我国《宪法》的规定来看,其包含的纲领性规定,以及关于国家机构的规定,难以成为民法典规范合宪性解释的依据,但其中包含的大量关于公民基本权利的规定,则可以成为民法典规范合宪性解释的依据。例如,《宪法》第 33 条所规定的中华人民共和国公民在法律面前一律平等条款、第 38 条关于人格尊严保护的规定等,都可以成为合宪性解释的依据。

   一般而言,从法律的体系性和整体性出发,我们说宪法是根本法,处于一个国家法律体系的顶端, 是一切法律、法规和其他规范性文件的依据,当然,民法应当以宪法为依据,但这并不意味着要将宪法视为母法,将其他法律视为宪法的子法和具体实施细则。事实上,如果对各个部门法的规则进行实证考察,我们就会发现,许多民法规则并不当然与宪法关于国家机构设置及其权力分配存在密切关联,民法的许多规则可能只是一些技术性的规则,直接服务于交易关系。在具体设计这些规则时,可能只是需要考虑其社会经济效益,而不需要直接考虑宪法的相关规则。例如,善意取得、无权处分、表见代理、登记公示等规则,这些规则虽然在抽象意义上都可以归入到政治经济体制的范畴,但其本质上主要是一个纯技术性的问题,对这些技术性规范的选择并不涉及违反宪法所确立的基本政治经济体制和公民基本权利,其应当属于民法自身的范畴。如果将这些技术性规范全部诉诸宪法,要求从宪法规范中找到具体的依据,这会导致技术性民事法律问题的泛宪法化,这可能降低宪法的地位,稀释宪法在国家和社会中的根本地位和作用。

  

   三、民法需要贯彻宪法所确认的基本经济制度

   诚然,从比较法上来看,西方许多国家的宪法主要是规范政府和人民之间的关系,并未过多地涉及经济内容和经济制度。但即便如此,西方国家的宪法也都确立了私有财产神圣不可侵犯的原则,而这本身就是一种对经济制度的规范,民法等部门也应当予以贯彻。正如德国法学家鲍尔所指出的,“作为法律制度一部分的物权法,包含着人类对财务进行支配的根本规则。而该规则之构成,又取决于一个国家宪法制度所确立的基本决策。与此同时,国家的经济制度,也是建立在该基本决策之上,并将其予以具体化”。 正因如此,物权法才具有浓厚的固有法和本土性的色彩。

   我国是社会主义国家,《宪法》第一章“总纲”则直接规定了我国的基本经济制度,《宪法》第6 条第 2 款规定:“国家在社会主义初级阶段,坚持公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,坚持按劳分配为主体、多种分配方式并存的分配制度。”第 15 条第 1 款规定:“国家实行社会主义市场经济。”这两方面的规定实际上确认了我国基本经济制度的核心内容。这就是说,一方面,应当坚持以公有制为主体的多种所有制的共同发展。所谓“以公有制为主体”,主要是强调各种公有制对国计民生、经济安全以及政府实现宏观调控等方面的基础性作用及其对国民经济的重要影响,也是为了保证生产关系的社会主义属性。所谓“多种所有制经济共同发展”,就是强调所有制的多元化,鼓励和保护多种所有制的共同发展。在整个社会主义初级阶段,我们必须始终做到“两个毫不动摇”,即毫不动摇地巩固和发展公有制为主体,毫不动摇地鼓励、支持和引导非公有制经济共同发展。这就是我国社会主义初级阶段社会主义所有制的基本特点。 另一方面,国家实行社会主义市场经济,市场是每天重复发生的无数交易的总和,市场经济本质上就是平等主体的自然人、法人或者其他组织之间形成的交易关系。但我国社会主义市场经济是建立在公有制经济之上,以社会主义公有制为基础的。因此,民法典不能完全照搬西方以私有制为基础的有关市场经济的法律规则。在反映基本经济制度方面,民法典应当体现其本土性特征。

   我国《宪法》所确认的基本经济制度对我国民法典的编纂具有重要的指导意义,民法典制度和规则设计应当以宪法所确认的基本经济制度为基础,不能超越基本经济制度的框架,更不能违背该制度。同时,民法典的相关制度、规则设计也应当具体贯彻、落实宪法关于基本经济制度的规定,具体而言, 民法典主要应当从以下两方面具体落实宪法所确认的基本经济制度。

   (一)民法典应当具体落实以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度

   1. 强化平等保护原则。如前所述,《宪法》第 6 条第 2 款规定了以公有制为主体、多种所有制经济共同发展的基本经济制度,第 11 条规定非公有制经济是社会主义市场经济的重要组成部分。多种所有制共同发展的基础和前提就是平等保护,没有平等保护就难以有共同发展,失去了共同发展,平等保护也就失去了其存在的应有的目的。实践证明,只有努力促进多种所有制经济共同发展,才能巩固社会主义的基本经济制度,坚定社会主义改革开放的正确方向。这一方面需要通过民法典物权编继续规定平等保护原则,从而能有效保护国家、集体和私人所有权,防止国有资产流失,又能有效地保护私人财产。另一方面,平等保护的原则应当贯彻于整个民法始终,不仅要在民法总则中明确宣示“国家要依法保障一切市场主体的平等法律地位和权利”,而且通过民法的各项具体制度加以贯彻落实, 从而为市场经济提供基本的制度框架。

   2.详细规定对各类财产的具体保护措施和方法。民法不仅要确认各类财产权利,保护财产自由, 还要规定在侵害财产时的民事责任。在我国民法典的制定过程中,要针对不同所有制规定不同的保护方法和措施。就公有制即国家所有权和集体所有权的保护而言,应当侧重于防止国有财产和集体财产流失,即规定对国家所有权和集体所有权的行使时应当遵守民主的法定的程序,从而防止国家财产和集体财产被非法侵占。而对于私有财产,主要是从防止权利人之外的其他人的侵害的角度加以规定, 其中既包括其他民事主体的侵害,也包括来自各类国家公权力的侵害。此外,宪法确立了对私有财产的保护,私有财产不仅包括所有权,还包括其他物权、继承权等,在保护财产的过程中,也需要通过侵权法对侵害民事主体物权、债权等财产权益的侵权责任的规定,更好地保护广大民事主体的权益, 预防并制裁各类侵权行为。

   3. 进一步完善物权法中的征收补偿制度,防止公权力任意侵害私权利,加强对私有财产权的保护。各国法律都规定基于法律规定、正当程序和公共利益的需要,在合理补偿的基础上可以对私人财产予以征收、征用。鉴于征收是对个人财产权的重大限制,征收行为的实施对个人财产利益关系巨大,其将导致个人财产权被限制,甚至被剥夺。因此,为了强化对个人财产权的保护,各国法律大多是在宪法和行政法中对征收制度作出规定的。我国《宪法》第 10 条第 3 款规定:“国家为了公共利益的需要, 可以依照法律规定对土地实行征收或者征用并给予补偿。”一般认为,征收制度属于公法制度,应在宪法、行政法中作出规定。但我国《物权法》基于维护公共利益和保护个人财产权的需要,采用多个条文规定了征收和征用的条件、补偿标准,从而完善了征收、征用制度。实践证明,在民法中规定征收、征用制度,对保护公民的财产权、规范政府行为,发挥了重要作用。我国民法典物权编应当继受《物权法》的立法经验,并进一步完善征收、征用制度。

   (二)民法典应当具体落实社会主义市场经济制度

   我国宪法确立了我国实行社会主义市场经济制度,市场经济就是法治经济。而民法典是市场经济的基本法,只有通过民法的具体规范才能具体落实宪法所规定的社会主义市场经济制度,从而保障市场经济的健康和发展。民法所确立的交易规则本身就是直接服务于市场经济活动秩序的。而市场经济体制的建立、发展与完善,必须依赖民法对合同、物权等民事权利的具体规定才能加以实现:第一, 民法要确认各类市场主体平等的法律地位,即明确各类市场主体具有相同的民事权利能力和民事行为能力,从而为其进入市场从事各种民事活动奠定基础。平等的法律地位,是宪法规定的社会主义市场经济体制的必然要求。保障所有参与市场经济活动的主体的平等地位,确立起点的平等,使得每一主体能够进行平等的交易和公平的竞争,最终促进社会主义市场经济的繁荣与发展。第二,民法要贯彻落实私法自治、合同自由原则,为市场主体的行为自由提供保障。我国市场经济就是要发挥市场在资源配置中的决定作用,而市场是由无数交易组成的,也是当事人合意的产物,应奉行等价有偿、平等自愿原则。我国《宪法》第 15 条确认了我国实行社会主义市场经济,这就必然要求贯彻私法自治、合同自由等民法的基本原则。民法也要充分贯彻法无禁止即自由的观念,通过确立负面清单制度,扩大民事主体自由活动的空间,充分发挥市场主体的能动性。第三,民法要确认具体的交易规则,在贯彻基本经济制度方面,最为重要的是所有权制度与合同制度,前者是确立财产权归属的基本制度,后者是确认财产权流转秩序的基本制度。这两者都无疑需要民法来规定其基本的规则。在市场经济条件下,“合同法对市场起着极大的支撑作用”。合同法要维护诚实信用、严守合同的原则,鼓励守信,阻止背信,从而降低交易成本和费用,提高交易效率。第四,社会主义市场经济就是在公有制基础上实现市场经济,必须实行公有制和市场经济的有机结合,这就需要通过物权等制度,对这种结合进行妥当的制度安排。例如,依据《宪法》规定,国家所有的土地不能转让,但土地进入市场又是市场经济发展的重要条件,这就需要在保护国家土地所有权的同时,通过建设用地使用权流转等制度,来实现二者的结合。第五,维护市场经济的正常秩序。民法典通过规定公示公信原则、善意取得制度、表见代理制度、信赖保护原则等一系列原则、制度和规则,从而有效维护市场经济的正常秩序。

  

   四、民事权利体系应依据宪法构建

   (一)民法典依据宪法构建民事权利体系的原因

现代法治的核心理念是“规范公权,保障私权”。“在传统的理论,宪法的主要功能之一,便是保障人民的基本权利。”基本权利是人民所享有的重要权利,但宪法规定的基本权利如何实现,涉及宪法中基本权利规则的运用问题,或者说基本权利对第三人效力的问题。对此,存在三种不同的观点: 一是直接适用说。此种观点认为,宪法中对于基本权利的规定可以直接适用于民事关系。二是禁止适用说。此种观点认为,宪法中对于基本权利的规定是不能适用于民事关系的,因为宪法是规范国家与人民关系的。三是间接适用说。此种观点认为,宪法对于基本权利的规定,只能间接适用于民事关系, 其只能通过间接适用的方式适用于民事关系,如借助于民法上的转介条款(如公序良俗条款等)。从比较法上看,有的国家存在宪法诉讼和违宪审查制度,法官也可以直接援引宪法规范裁判,宪法具有可司法性。尤其在欧洲出现了一种“私法的宪法化(constitutionisation of private law)”的倾向,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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