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杨登峰:我国试验立法的本位回归

——以试行法和暂行法为考察对象

更新时间:2017-11-30 14:04:43
作者: 杨登峰  

   摘要:  改革开放以来,我国大量立法冠以“试行”或“暂行”的名称,使试行法和暂行法成为我国法律体系的一个有机组成部分。考察近40年的立法情况发现,试行法与暂行法“有试无验”“有始无终”的现象普遍存在,且在内容结构、制定程序、规范效力以及应用范围等方面与正式立法没有显著区别,故有人否定试行法和暂行法存在的必要性。鉴于我国改革试验的渐进主义路径及其地方性、多样性和不确定性,在“重大改革于法有据”的法治原则下,试行法和暂行法仍有存在意义和发展空间,但须加以完善,使其回归本位。作为试验立法,试行法和暂行法应只能为改革试验而制定,在总则中应明确规定试验目的和试验要求,在附则中应明确规定其与现行法之间的适用关系及实施期限,并建立相应的信息反馈渠道和评估程序,将试验成果及时转化为正式立法,妥善维护试行法和暂行法形成的社会关系或法律秩序。

   关键词:  试验立法 试行法 暂行法 本位回归

  

一、试验立法的思想根源与面临的问题

  

   改革开放以来,我国立法在相当大的程度上走的是经验主义路线,即先进行立法试验,待经验成熟后再制定正式的法律规范。试验立法主要为正式立法积累经验、创造条件。可以说,以经验为基础、以试验为路径是新中国成立以来特别是改革开放近40年来立法的基本特征。

   试验立法之所以能够长期存在和发展,是因为它立足于辩证唯物主义实践认识论,有着深厚的思想渊源。早在1957年的第一届全国人民代表大会第四次全体会议上,周恩来就在政府工作报告中指出:“在国家建立之初,特别是在过渡时期,政治经济情况变动很快,在各方面都制订带有根本性的、长期适用的法律是有困难的……在这种情况下,国家颁布暂行条例、决定、指示等等作为共同遵守的工作规范,是必要的、适当的。只有在这些条例、决定、指示行之有效的基础上,才可以总结经验,制订长期适用的法律。”[1]

   改革开放以后,邓小平进一步阐述了试验立法的思想:“现在立法的工作量很大,人力很不够,因此法律条文可以粗一点,逐步完善。有的法规地方可以先试搞,然后总结提高,逐步完善,制定全国通行的法律。”[2]彭真也强调:“对新的重大问题,重要改革,要制定法律,必须先有群众性的探索、试验,即社会实践检验的阶段。在这个基础上,经过对各种典型、各种经验的比较研究,全面权衡利弊,才能制定法律。这是立法的一般性经验,也可以说是规律。”[3]2011年,吴邦国在第十一届全国人民代表大会第四次会议上总结中国特色社会主义法律体系的形成特点时指出:“对实践经验比较成熟的、各方面认识也比较一致的,规定得具体一些,增强法律的可操作性……对实践经验尚不成熟但现实中又需要法律进行规范的,先规定得原则一些……为深化改革留下空间……对改革开放中遇到的一些新情况新问题,用法律来规范还不具备条件的,先依照法定权限制定行政法规和地方性法规,先行先试,待取得经验、条件成熟时再制定法律。”[4]可见,试验或者先行先试是我国当前立法的基本策略,对我国社会主义法律体系的形成发挥着重要作用。

   虽然我国一贯将试验作为立法的基本策略与路径,并制定了大量的试验性立法,[5]但是关于试验立法的制度建设几乎付诸阙如。不论是《中华人民共和国立法法》(以下简称《立法法》)还是《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》,都没有提及“立法试验”或者“试验立法”一类概念,更不用说对试验立法作出具体的制度安排。与试验立法相关的规范,在中央层面只有《行政法规制定程序条例》关于行政法规名称中使用“暂行”一词的规定和《立法法》关于授权立法的规定。《行政法规制定程序条例》第4条规定:“国务院根据全国人民代表大会及其常务委员会的授权决定制定的行政法规,称‘暂行条例’或者‘暂行规定’。”《立法法》第11条规定:“授权立法事项,经过实践检验,制定法律的条件成熟时,由全国人民代表大会及其常务委员会及时制定法律。法律制定后,相应立法事项的授权终止。”可以看出,《立法法》是将授权立法作为试验立法看待的。对此,《立法法》第10条还规定:“授权决定应当明确授权的目的、事项、范围、期限以及被授权机关实施授权决定应当遵循的原则等。授权的期限不得超过5年,但是授权决定另有规定的除外。被授权机关应当在授权期限届满的6个月以前,向授权机关报告授权决定实施的情况,并提出是否需要制定有关法律的意见;需要继续授权的,可以提出相关意见,由全国人民代表大会及其常务委员会决定。”这是目前对试验立法最详细的规定,其他各类试验立法则几乎完全处于失范状态。

   综上,现在该是对我国试验立法进行回顾和总结的时候了。需要追问的是,我国的试验立法究竟取得了哪些成就,还存在哪些问题?在将来的立法实践中,如何使这一立法模式更好地融入法治轨道,从而更好地为法治建设服务。我国立法试验的方式或路径主要有3种:(1)先制定试行法或暂行法,后制定正式法;[6](2)先地方立法,后中央立法;(3)先(授权)政府立法,后人大立法。三种方式虽有一定的交叉,但在性质上有本质的不同。囿于篇幅并为了增强研究的现实性,笔者在本文中仅考察试行法和暂行法。

  

二、试行法和暂行法的制定与应用状况

  

   通过对全国人民代表大会官方网站的“中国法律法规信息库”进行检索可以发现,自1979年初至2017年3月底,包括仍然有效和已经失效的,各级立法主体共颁布各种法律文件51487部;其中,以“试行”命名的法律文件1065部,以“暂行”命名的法律文件4415部,两项合计5480部,占全部法律文件总数的10.64%。[7]在试行性法律文件中,共有法律6部(均已失效),行政法规与决定22部(其中1部修正后仍然有效,其余均失效),部委规章及政策文件409部(其中221部有效,188部失效),地方性法规239部(其中81部有效,158部失效),地方政府规章388部(其中212部有效,176部失效),有效的占48.36%。在暂行性法律文件中,法律10部(其中4部仍然有效,6部失效),行政法规及文件250部(其中118部有效,132部失效),部委规章及文件1184部(其中645部有效,539部失效),地方性法规491部(其中184部有效,307部失效),地方政府规章2480部(其中1263部有效,1217部失效),有效的占50.14%。从历年颁布情况看,1979-2016年每年都在颁布试行或者暂行性法律文件。其中,1979年颁布得最少,共颁布两类法律文件19部;1989年颁布得最多,共颁布两类法律文件349部。历年平均下来,每年颁布两类法律文件148部以上。

   从上述数据可以看出:(1)在整个立法中,试行法和暂行法占10%以上,占比不小。(2)在各类法律文件中,地方政府规章和部门规章最多,地方性法规和行政法规等居其次,法律仅有几部。(3)虽然每年颁布的数量不同,但是总体呈持续增长趋势,即便是近五六年,每年最少也要颁布两类法律文件50部以上。面对数目如此庞大的试行法与暂行法,首先要搞清楚的是,试行法与暂行法相互之间以及它们与正式立法之间的区别所在。因此,下文从试行法和暂行法的概念内涵、立法根由、内容结构、制定程序、规范效力以及应用范围6个方面对其制定与应用状况作进一步的考察。

   (一)对试行法和暂行法概念内涵的考察

   “试行”,顾名思义,即是尝试施行的意思,是试验立法属性在法律文件名称中最为明确的体现。至于“暂行”,它的字面含义应该是“暂时施行”。因此,不论是试行法还是暂行法,都属于直接以名称标示的试验性立法。迄今为止,国内学术界鲜有研究成果对试行法或者暂行法进行界定、解释和区分。在这种情形下,只能从冠名以试行或者暂行的相关法律文件中来归纳总结。但是,在数量如此庞大的试行或暂行法律文件中,鲜有对试行或者暂行的概念作出界定和说明的。从使用情况看,总体上比较随意,甚至不加区别。这体现在3个方面:(1)在一些法律文件中,试行和暂行两个名称被前后替换使用,即有些法律文件原来被称为“暂行办法”,修改后被称为“试行办法”;或者反过来。例如,1980年颁布的《青海省农村集市和城市农副产品市场管理试行办法》废止了1979年制定的《青海省集市贸易管理暂行办法》。(2)有些法律文件的内容、性质相同或相似,但在不同部门的立法中却被冠以不同的名称。例如,同样是关于行政处罚的规定,原卫生部1992年制定的《药品监督管理行政处罚规定(暂行)》以“暂行”命名,而商务部2005年制定的《商务部行政处罚实施办法(试行)》则以“试行”命名。(3)在一些法律文件中,会同时应用“试行”和“暂行”两个名称。例如,农牧渔业部1984年制定的《牧草种子暂行管理办法(试行)》、最高人民法院2000年制定的《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件立案工作的暂行规定(试行)》《关于刑事赔偿和非刑事司法赔偿案件案由的暂行规定(试行)》等。

   总之,暂行法和试行法及其与其他正式立法之间的区别并不严格、清晰。

   (二)对试行法和暂行法立法根由的考察

   为了解试行法和暂行法的立法根据,笔者抽查了1979-1989年间制定的313部试行法和1002部暂行法,以及2010-2015年间制定的110部试行法和315部暂行法,试图找到关于制定这些法律文件的理由或根据的说明,但没有一部法律文件就此作出说明。这种理由缺失的现象或许表明,立法者制定此类法律文件时,要么本身就没有明确的立法根由,要么其根由不便直白地说出来。

   不过,在这一问题上,暂行法和试行法之间有一定的差别。有一部分暂行法是由全国人民代表大会常务委员会授权制定的。早在1985年,《全国人民代表大会关于授权国务院在经济体制改革和对外开放方面可以制定暂行的规定或者条例的决定》(以下简称《决定》)即授权国务院对有关经济体制改革和对外开放方面的问题制定暂行规定或条例,并规定,“经过实践检验,条件成熟时由全国人民代表大会或者全国人民代表大会常务委员会制定法律”。2000年以后,《立法法》《行政法规制定程序条例》对授权国务院制定暂行条例或者规定作了一般性规定。如此来看,至少基于授权的暂行性行政法规是有立法根据的。然而,国务院制定的暂行法规或者暂行规定并非都基于全国人民代表大会常务委员会的授权。大量的立法例可以说明这一点。较早的如1982年颁布的《中华人民共和国公证暂行条例》(以下简称《公证暂行条例》)。当时,《决定》和《立法法》都未出台,我国的立法体制还没有理顺,不论是从《公证暂行条例》制定的实际过程看还是从当时立法的环境看,都不是基于全国人民代表大会及其常务委员会的授权制定。晚近的如2015年颁布的《居民证暂行条例》,也未标明其是基于全国人民代表大会常务委员会授权制定的。比照《立法法》第8条的规定,可能是因为居民证管理不属于法律保留事项,也就无需全国人民代表大会及其常务委员会授权立法。

   既然国务院制定的暂行条例或者暂行规定并非都基于授权制定,那么就不能仅基于授权制定来理解所有暂行条例或暂行规定。更何况,在我国的试验立法体系中,制定暂行法律文件的机关不止国务院一个主体。在此情形下,绝大多数暂行法和试行法立法根据的不明确就是一个客观现实。

(三)对试行法和暂行法内容结构的考察 (点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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