返回上一页 文章阅读 登录

杨登峰:我国试验立法的本位回归

——以试行法和暂行法为考察对象

更新时间:2017-11-30 14:04:43
作者: 杨登峰  

   一部法律文件一般由若干部分和要素组成。这被称为法的结构或者法的构造。关于法的结构,《立法法》等立法性法律文件仅作了一些简单的规定。《立法法》第57条规定:“法律应当明确规定施行日期。”第61条规定:“法律根据内容需要,可以分编、章、节、条、款、项、目。编、章、节、条的序号用中文数字依次表述,款不编序号,项的序号用中文数字加括号依次表述,目的序号用阿拉伯数字依次表述。法律标题的题注应当载明制定机关、通过日期。”《行政法规制定程序条例》第5条第2款也作了相似的规定。《规章制定程序条例》第7条第3款则规定:“除内容复杂的外,规章一般不分章、节。”不过,这些法律文件都没有对试行法或者暂行法作出专门规定。

   比较试行法、暂行法与其他正式法律文件的内容结构可以发现,它们并无显著差异。不论是试行法、暂行法还是其他正式法,简单的一般不设章和节,仅由若干条文组成,条文之下视情况设款、项、目等层次;复杂的一般都设有章、节,章、节之下再设条、款、项、目等。换言之,它们的宏观结构和微观结构大致相同。例如,全国人民代表大会常务委员会1979年制定的《中华人民共和国环境保护法(试行)》[以下简称《环境保护法(试行)》]和1982年制定的《中华人民共和国食品卫生法(试行)》[以下简称《食品卫生法(试行)》]均包括总则、分则和附则,与正式立法没有区别。其他各类试行性法规和规章莫不如此。这里可以就规范内容大致相同的《中国民用航空行政处罚实施办法》《国防科学技术工业委员会行政处罚实施办法(试行)》《药品监督管理行政处罚规定(暂行)》3个部门规章做些比较。这3部规章都包括总则一章、分则若干章和附则一章,与我国绝大多数典型的立法体例没有区别;并且,在条、款、项、目等结构要素上,也很难找出三者在形式上的差别。

   (四)对试行法和暂行法制定程序的考察

   除了内容结构之外,试行法和暂行法的制定程序也值得关注。《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》对于法律、法规和规章的制定程序作了明确具体的规定。按照《立法法》关于“全国人民代表大会常务委员会立法程序”的规定,法律制定程序大致包括提出法案、审议法案、表决和通过法案、公布法案几个阶段。按照《立法法》《行政法规制定程序条例》《规章制定程序条例》的有关规定,行政法规和规章的制定程序包括立项、起草、审查、决定与公布几个阶段。这些法律文件还对每个阶段的具体程序作了详细的规定。同样的情况是,这些法律并未就试行法和暂行法的制定程序作出规定。

   那么,试行法和暂行法的立法程序有无特别之处?结论不得而知。对所有的试行法和暂行法逐一进行考察并不现实,仅就2015年和2016年颁布的试行性和暂行性法律文件来说,没有一个立法机关对其试行或暂行性法规、规章的制定过程作出说明。由此可大致推断,试行法和暂行法的制定程序与正式法的制定程序没有多少差别。按理说,试行法和暂行法作为一种试验性立法,即便在前期制定程序上没有什么特殊性,在后期“制定程序”上也该有一些特别的程序要求才是,如后期的检验、评估等程序。但从试行法和暂行法的修、改、废等情况看,这些后期“制定程序”也付诸阙如。

   此外,有些立法机关在废止试行法或暂行法的同时又会颁布名称相同或者相近的试行法或暂行法。例如,1987年原轻工业部颁布了《轻工业部制定法规的暂行办法》,暂行两年后,于1989年又颁布了《轻工业部关于法规制定的暂行规定》,废止了1987年的暂行办法;中国银监会2014年颁布了《商业银行流动性风险管理办法(试行)》,试行一年后,又于2015年颁布了《商业银行流动性风险管理办法(试行)》,废止了2014年的试行办法。这就形成对同一立法项目不断试、反复试的现象,从程序上讲是值得商榷的。

   (五)对试行法和暂行法规范效力的考察

   从字面意义看,这两类法律文件的效力特别是时间效力应该具有特殊性———适用时间短而不稳定。但从试行和暂行法律文件中关于施行时间的规定看,它们与其他正式法几乎没有差别。二者关于时间效力的表述同样都是“本法自某年某月某日开始施行”,没有试行或暂行期限的规定。进一步考察试行和暂行法的实际施行期间,结果也是一样的。这里对试行法和暂行法实际施行期间的考察,分仍然有效的与已经失效的两个方面进行。

   如果以5年为一个时间段,分别对迄今有效的试行和暂行法律文件进行检索,那么可以发现:有42部制定于1979-1985年间,已施行30多年;有333部制定于1986-1990年间,已施行25年多;有469部制定于1991-1995年间,已施行20多年;有517部制定于1996-2000年间,已施行15年多;有393部制定于2001-2005年间,已施行10多年;有324部制定于2006-2010年间,已施行5年多。尤其是,20世纪80年代初颁布的已实施35年以上,还在试行,如1980年制定的《山东省排放有害污水收费规定(试行)》和1981年制定的《浙江省关于国家建设征用土地和农村社队建设用地管理办法(试行)》等。由于失效的法律文件的施行与废止的时间不一致,且不能以施行或废止时间为条件进行检索,因此只能选择一定时段的某类法律文件作为考察对象。笔者首先考察了1979-1989年间颁布的已失效的试行类法律6部与行政法规20部,[8]结果发现,最短的施行期间为6年,最长的施行期间达32年,平均每部法律法规的施行期间为16.3年;其次,考察了1990-1995年间颁布的已失效的暂行行政法规6部和地方性法规10部,[9]结果发现,暂行性法规最长的施行了22年,最短的施行了5年,平均施行期间为15年以上。由此可以看出,不论是试行法还是暂行法,施行期间往往都在15年以上。可以比较的是《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)和《中华人民共和国刑法》(以下简称《刑法》)的修改频率。在我国法律体系中,《宪法》和《刑法》的稳定性应该说是最高的。但现行宪法自1982年颁布以来,已经历4次修订,平均不到9年修订一次;《刑法》自1979年制定以来,已经经历10次修订,平均不到4年修订一次。相较之下,试行法和暂行法的施行期限并不短。

   除了时间效力没有差别之外,试行法和暂行法的规范约束力与其他正式法也没有区别。在司法实践中,大量判决文书引用了试行法和暂行法作为裁判依据。在“中国裁判文书网”上分别以“试行”与“暂行”为“法律依据”的检索条件对判决文书进行检索可以发现,试行法和暂行法在近年来一直得到适用,且数量在急剧攀升。就近5年而言,判决书中适用试行和暂行法的具体情况是:2012年为2775份(2369+406),2013年为7389份(5386+2003),2014年为29090份(18870+10220),2015年为20922份(11324+9598),2016年为20025份(13606+6419)。可见,它们在司法实践中与正式法相比并没有被区别对待。

   (六)对试行法和暂行法应用范围的考察

   关于试行法和暂行法的应用范围可从法律渊源、法律属性、法律功能、法律之间的关联性等几个方面来考察。从法律渊源方面看,试行法和暂行法虽然遍及法律、行政法规、地方性法规、部委规章和地方政府规章,但是从前面的统计看,数量最多的还是部委规章和地方政府规章。这说明行政机关更倾向于制定试行法和暂行法。从法律属性方面看,试行法和暂行法主要应用于行政法和社会法领域,刑法与民法领域应用很少。从法律功能方面看,试行法和暂行法的应用虽然以实体法居多,但是程序法领域也不乏其例,如《辽宁省行政处罚听证程序暂行规定》《四川省行政处罚听证程序暂行规定》《深圳经济特区行政处罚听证程序试行规定》《江苏省环境保护行政处罚程序暂行规定》,等等。

   不过,在试行法和暂行法应用范围的考察中,最值得关注的是法律文件之间的关联性。这关系到试行法和暂行法的存在价值,即可试性。首先,依据法的关联性可将立法分为实施性立法与创制性立法两类。实施性立法系指在上位法已经对某种社会关系或事项作了“设定”的前提下,下位法为执行或者实施该已有“设定”而作出的更为具体的规定。因此,实施性立法从本质上讲并不会创设新的制度,不会设定新的权利义务,只是对既有制度或者权利义务关系的细化或者具体化,以“试行”和“暂行”为名的实施性立法不乏其例,如《宁夏回族自治区实施〈选举法〉试行细则》《河南省〈文物保护法〉实施办法(试行)》《云南省土地管理实施办法(试行)》《贵州省实施〈中华人民共和国草原法〉暂行办法》等。创制性立法是指在上位法尚未制定的情形下,下位法率先就某一方面的社会关系或事项进行调整、予以规范的法律文件。较之于实施性立法,创制性立法的特点在于创立新的制度或者创设新的权利义务关系,通常是对既有法律秩序的突破和革新,社会影响大。在我国立法实践中,以“试行”或“暂行”冠名的创制性立法均比较常见,如《中华人民共和国环境保护法(试行)》《中华人民共和国食品卫生法(试行)》《关于征收烧油特别税的试行规定》《关于国营企业利改税试行办法》等皆属之。其次,依据法的关联性可将法律文件分为原法律文件和解释性法律文件。原法律文件是《宪法》和《立法法》授权的立法机关制定的法律、法规和规章。解释性法律文件是对立法机关制定的法律、法规和规章进行解释的法律文件。以试行与暂行冠名的原法律文件自不必说,前文所述的各类基本都属于这一类型。值得关注的是,以试行与暂行冠名的解释性法律文件也不在少数,如《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释(试行)》《最高人民检察院关于执行行政诉讼法第六十四条的暂行规定》等。从本质上讲,此类解释性法律文件与实施性试行立法具有相似性。这就说明以试行和暂行冠名的法,未必都是创制性立法。

   综上所述,我国试行法和暂行法虽然数量可观,但是存在的问题不少。这些问题包括:试行与暂行之间的界限不清,立法条件或根据不明确,内容结构、制定程序、规范效力与其他正式法律文件没有差别,涉及范围几乎无所不及等。因此,可以说试行法和暂行法是没有明显的自身特征的。

  

三、试行法和暂行法的存废之辩

  

   (一)否定试行法和暂行法的意见

   前文的考察使我们对试行法和暂行法的存在与发展产生了诸多疑问。按理说,作为一种立法类型,特别是作为试验立法的一种类型,试行法和暂行法应该有自己的独到之处;否则,“试行”与“暂行”就名不符实,有悖立法的科学性与严谨性,其存在和发展的基础就不存在,甚至被否定。原国务院法制局副局长李培传曾对试行法和暂行法提出过明确的否定性意见。

首先,他分析了制定试行法和暂行法的理由,并认为这些立法理由是不能成立的。他说:“为什么有的法律、法规采用(试行)文本?理由是:在制定该项法律、法规时,对所涉及的某些问题了解和认识不深、看得不透、把握不大。因此,立法上为了慎重起见采用(试行)文本比较稳妥;再则,好像采用(试行)文本后,修改起来比较方便。”[10]但是,他认为上述两点理由都不能成立:如果立法项目所涉及的问题比较复杂,就应当进行深入调查研究,找出解决问题的办法,若是经过深入调查研究后,情况表明立法条件尚不具备,就不应当不顾客观条件限制硬性立法,待立法条件趋向成熟后再适时立法,才是一种比较符合实际的积极稳妥的做法。再则,法律、法规的修改,并不是法律、法规是正式文本时修改就会受到限制,(点击此处阅读下一页)


爱思想关键词小程序
本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/107112.html
收藏