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郑贤君:开拓中国本土宪法实施的新模式

——基于对自由主义的批判性思考

更新时间:2017-11-30 14:00:08
作者: 郑贤君  

   摘要:  违宪审查模式所依赖的理论基础是自由主义,它以仇恨和怀疑为前提,将权利视为独立于宪法和国家之外的前政治和社会的存在,在制造了反民主多数难题的同时夸大了立法机关对基本权利的敌意。自由主义将宪法视为纯粹的审查性规范,只重视其法律属性,其在强化法院实施宪法的同时轻视和削弱了宪法的道德属性,贬抑并挤压了政治机构实施宪法的力量和空间。事实性规范是指宪法是一种政治事实,具有原则性。基于信任和热爱,共和主义认为权利是社会政治的产物,民主主义强调立法机关在形成基本权利过程中的作用,宪法规范的原则性赋予立法机关实施宪法的责任。在解释的时代里,立法机关通过界定基本权利的含义塑造宪法价值。结合我国宪法传统,审查模式向实施模式的转型势在必行。

   关键词:  宪典;宪律;审查性规范;事实性规范;人民民主主义

  

   在过去的三十多年时间里,司法至上的神话钳制了宪法学人的思维,违宪审查的梦魇妨碍国人从对国外的凝眸转移至自身。探索本土丰富的宪法资源,使宪法理论更加面对自身,服务于我国实践需求,成为一个日益迫切的问题。

   宪法并不完美,但它需要实施。塑造一部美轮美奂的宪法非人所愿,探索如何实施宪法才是目标。与多数人视美国最高法院为“法律帝国”首都的想象不同,《黑衣人》一书描写了一个可笑的最高法院。这个法院把自己的意志凌驾于民选的立法机关之上,摧毁美国,而非保护基本权利。不合时宜的自由主义使我们在很大程度上忽略了人民民主主义在我国的深厚绵延,而共和主义的流风似乎完全遗忘,司法绝对主义消耗了过多的宪法热情。事实是,法院既不是宪法实施的唯一机构,也从来不是、更不可能是中心机构,它只占据宪法舞台的一角。这既取决于如何理解“实施”,也依赖不同理论的观照。

  

一、 解释的帝国:界定宪法含义


   宪法实施是宪法解释的上位价值,具有目的性,宪法解释则是工具性的,也是从属性的,其目的是界定宪法含义,塑造宪法价值。[1]自由主义之下宪法的实施主体是法院,法院实施宪法主要通过解释。但是,尽管实施是一个通俗的法律术语,其所包含的要素并不十分清楚。谁来实施宪法?如何实施宪法?这一方面取决于如何理解宪法,另一方面取决于对实施的主体、实施的方式的理解。一般意义上,实施包含救济、执行,广义的实施尚包括界定、形成、限制和保护。不同理论对实施有不同理解,救济和执行只是自由主义法学对实施内涵的理解和限定。英国公法救济通常包含七种方式,即人身保护令(habeas corpus)、调卷令(certiorari)、禁止令(prohibiting order)、强制令(mandatory order)、禁制令(injunction )、宣告令(declaration)、损害赔偿(damages)。其中每一种救济方法对应着相应的行政侵害行为。美国宪法救济常用的方法是禁制令(injunction )和宣告令(declaration),伴随着宪法解释,宣告法律、法规违宪,纠正不法侵害。执行一般是指行政机关实施法律的过程。“行政命令”是“指总统或者属下的行政机构为解释、补充宪法、法律的规定,或使宪法、法律或条约的某一规定得以施行而发布的命令或规则。”[2]以细则为例,细则也称实施细则,是有关机关或部门为使下级机关或人员更好地贯彻执行某一法令、条例和规定,结合实际情况,对其所做的详细的、具体的解释和补充,具有规范性、补充性和辅助性和强操作性特点,目的是为了补充法律、法规、规章条文原则性强而操作性弱的不足,以利于贯彻执行。通过对法律、法规、规章的基本概念进行界定,规定具体适用的标准及执行程序,使主体规范性文件具有更强的操作性。虽然救济和执行是法院和行政机关在执行法律之时适用的方法,但都包含着实施的意涵,同样适用于宪法,即通过解释、界定、补充宪法的含义,宣告宪法规范的具体内容。“法律非解释不得适用”不仅适用于法院,也适用于其他机关;不仅适用于法律,也适用于宪法。解释的本质是界定宪法含义,只有忠实地解释宪法,宪法的承诺才能被实现。美国里根时期的司法部长埃德温(Edwin Meese III)说道:“在我们的法律体制下只有法律适用者忠诚地解释宪法,宪法才能实现其承诺。当联邦司法系统僭越立法机关与行政机关的权威,当法官用个人偏见与政策代替宪法真实的意思,我们的民主共和政体就会潜藏危机。”[3]

   现代法律在经历了形式主义、法律现实主义、批判法学急流的激荡之后,迈向了解释主义时期。解释主义时代不再延续立法者、法律和解释者三位一体,而是出现了分离。德国法学家甚至认为:“法律比立法者聪明,解释者必法律聪明。”[4]这说明,法律帝国的权杖已经从立法者的手中转移到解释者的手中,法律的含义不再依靠立法者界定,而是依赖解释者,法律帝国一跃成为“解释的共同体”或者“解释的帝国。”德沃金(Ronald Dworkin)尝言:“法院是法律帝国的首都,法官是帝国的王子。”[5]但是,在解释的帝国里,法院未必是首都,法官也不再是王子,更不是先知和预言家。

   法律的解释学转向标示出权威的多元主义时期的来临。“风水轮流转”,解释的权杖一再易手。法院既非宪法解释的唯一机构,亦非宪法解释的权威机构,单纯依赖文字的实证主义也面临着温和的批判。如果说自然法只是法律家族的童年时期,实证主义意味着民主主义旗帜下法律至上的巅峰。在自然法时期,人们对法律既无多少知识,也并非真正的信赖,而是通过假定的权威维系对法律的信仰。这种假定的权威或者是神,或者是理性,或者是自然正义,其在方法上是哲学的而非法律的。过分依赖抽象理性导致对制定法的漠视和抵抗,法律大厦成为悬浮的空壳,康德(Kant)将这一现象形容为“四面临风”的高塔,并发出诘问:“在法的理念充分抵抗制定法时,恐怕失去脚下经验的沃土,并试图接近(法的)形而上学的“高塔”。 它四面临风,我们敢冒这个险吗?”[6]因之,无论在欧洲大陆的德国还是大洋彼岸的美国,自然法思维都已在学说和司法中式微,而转向了实证主义,但此时的实证主义已非彼时的纯粹法学时期,而是通过主体客体并存的阐释模式界定法律的含义。这是因为,实证主义高扬民主旗帜,一味追逐文字和逻辑抽取了法律的道德正当性和实质正义,过分依赖形式反而摧毁了法律,正义的踪影难觅。解释时代是一个对话过程,解释者依循前理解,通过与法律文字的结合,创造性地释放法律的含义。无论海洋法系还是大陆法系,都极为重视民选的政治机构在解释宪法方面的作用,在基本权利保护方面,立法机关不只是基本权利的敌人,也是基本权利的朋友,担负着界定宪法含义的任务,将之体现在生活关系之中。英国是议会的发源地,素有议会之母之称,议会至上决定立法机关是宪法的主要实施者。不仅美国共和主义宪法学重视国会在保护基本权利方面的作用,其宪法理论素有自由主义和民主主义之分,民主主义尤其关注民选立法机关的作用,约翰.伊利的政治过程理论是试图调和民主主义和自由主义冲突的佳作。此外,在关于谁有权威决定宪法含义的问题上,美国尚有“部门主义”(departmentalism)观点,认为秉承三权分立,所有国家机关都有宪法上界定宪法含义的权力。[7]

   现有关于宪法解释的成果虽然汗牛充栋,但只是在学理上对宪法解释作一般的介绍,鲜有结合我国宪法实施中的问题提炼,是宪法知识而非宪法智识。这些成果往往停留于对宪法解释的主体、方法、制度、程序等的介绍,多为纸上谈兵,空中楼阁,为谈解释而解释,对于宪法解释理论的本地化并无多少助益。因之,如何依据解释理论发展中国本土的宪法实施理论,成为一个不可回避的问题。

  

二、意义的形成


   在仇恨和怀疑的心理驱使下,自由主义的狂热分子将实施作为法院的特权,法院垄断了宪法实施,成为宪法实施的唯一机构。“法官说宪法是什么就是什么”成为自由主义宪法实施的主流叙事。越来越多的共和主义宪法学者不认可法院作为宪法含义界定的权威机构,认为这无助于澄清事实,而是在强化错觉和假象,[8]而民主主义巅峰时期的宪法实践印证了共和主义的批判。

   在二战之前的议会国时期,无论在理论上还是实践中,立法机关都被认为是宪法实施的最佳机构,立法机关本身的构造蕴含了重要的保障。作为魏玛宪法的坚定捍卫者,卡尔.施密特(Carl Schmitt)在《宪法的守护者》一书中列举了三个机构,它们分别是法院、立法机关和总统。在讨论立法机关作为宪法守护者时,他指出:“立法部门就其构造而言,已经蕴含了最重要的保障,使它不会以违宪的精神行使其权限。”[9]十九世纪是一个立法国家,也是民主主义大炽的时代,在这样的时期,主导宪法实施的是一种代表机关至上的法律形式思维。在此思维之下,“议会依照其本质与本体,在自身中已经蕴含了真正的对于宪法的保障。”[10]这种思考基于对议会的绝对信仰,其前提是议会是人民或者社会的代表,而宪法是作为一个公约。在立法至上之下,议会作为宪法的保护者是天然的,是不会违宪的。“议会是一个人民代表机关,那么它在这里就会被视为真正的宪法保护者与保证人。”[11]

   在立法至上的语境下,虽然严格意义上守护宪法与实施宪法是两个不同的概念,但在宽泛的意义上,守护宪法等同于宪法实施,它们都包含着界定宪法含义的任务,只不过两重界定的目的并不相同。狭义上,宪法守护者界定宪法含义是为了监督和制止其他机构违反宪法,广义上,实施宪法的主体界定宪法含义是为了将宪法价值体现在生活关系中,故而这一过程实则是宪法原则的具体化。美国主流理论将宪法实施等同于守护宪法,认为法院是宪法的守护者,负责界定自由的范围,明确个人自由和政府之间的边界。[12]《民主的宪法》的书评之一认为:“通常认为的法院是宪法的守护者的传统认识是错误的。宪法是我们民主政治的一部分,在我们的宪政成就中,政治过程功不可没。”[13]近年来,我国学界在宪法实施脉络下关注立法解释,其研究已经取得了较大进展。有学者认为立法中的宪法解释是中国隐形的宪法实施机制,通过研究立法过程中宪法含义的变迁,用实证方法阐明立法属于一种宪法解释,认为全国人大及其常委会在三个方面定义宪法含义:一是重新分配政府权力;二是界定个人权利;三是确定何为“国有”。[14]这一研究虽然在立法解释宪法方面取得了较大进展,特别是区别了宪法审查和宪法解释,论述了立法之于宪法的任务,总结了实践中全国人大及其常委会界定宪法含义的实例,但在总体上尚属于描述性的,而非评价性的,既未抽象出规范性命题,亦未概括出立法解释宪法的具体方式。

需要明确的是,对于基本权利,无论界定、形成、限制还是保护,它们都属于广义的权利创制,须在权力分立的框架下予以探讨。在美国,虽然对于立法机关界定自由存有争论,但是法院明确宣称,国会在创制权利方面享有优先权,这里的创制即为国会依据宪法第五条界定权利的内容。实践中,美国国会在三方面参与基本权利的创制:其一,国会有权界定自由;其二,国会有权宣布权利;其三,国会有权实施宪法。麻烦的是,一方面,如果国会有权界定自由,国会是否有权撤销权利?二方面,如果国会有权宣布权利,国会是否有权创设救济?三方面,如果国会有权实施宪法,国会能否裁决争议?对于最后一个问题,答案是否定的。国会虽然在实施宪法的过程中有权创设权利,但是,只要存有争议和裁决,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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