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郑贤君:开拓中国本土宪法实施的新模式

——基于对自由主义的批判性思考

更新时间:2017-11-30 14:00:08
作者: 郑贤君  
就属于法院的权力。对于第二个问题,国会能否提供救济?这涉及到对救济的理解,如本文第一部分所述,如果权利宣告属于救济,那么国会有通过制定法律提供救济的权利,例如为贯彻男女平等原则,国会有权制定反歧视的法律;如果救济包括损害赔偿,国会则无权提供。对于第一个问题,虽然国会创制权利一定程度上损害了法院界定自由的权威,但是理论上,国会有权界定自由,国会同样有权撤销一项权利。[15]这说明,虽然立法机关有权创制权利,但遵循权力分工和各机构权力自身的特点。国会创设权利既不能超越自身界限,也不得侵犯法院的权力。国会创设权利具有普遍性,无论撤销、还是提供权利宣告意义上的救济都具有普遍性,包含在立法机关的权力范围之内,但是,提供赔偿意义上的救济和争议裁决明显属于司法职能。

  

三.审查模式的替代

  

   违宪审查模式所依赖的理论基础是自由主义,它以仇恨和怀疑为前提,将权利视为独立于宪法和国家之外的前政治和社会的存在,在制造了反民主多数难题的同时夸大了立法机关对基本权利的敌意,[16]已经严重阻碍了我国宪法理论和实践的深入发展,需要用实施模式替代审查模式。审查模式之所以成为主流理论,其成因主要有三方面:一是对宪法的认识;二是对国外宪法理论的生吞活剥;三是对我国宪法及其制度的漠视。这意味着在讨论审查模式向实施模式转变之前,依然需要追问宪法是什么,即对宪法作何种理解决定了宪法实施的方式。

   对宪法是什么的争论经久不衰,这些争论的显著之处集中于如下几方面:宪法体现自由还是民主,抑或自由民主?宪法是政治文件还是法律文件?宪法是原则还是规则?宪法是目的还是体系?宪法是实体还是程序?这些争论围绕三方面展开讨论:一是针对宪法的价值属性;二是针对宪法的政治性和法律性而展开的,即宪法究竟姓“政”还是姓“法”;三是针对宪法究竟是价值无涉还是关乎实体。立基于实证主义基础上的分析方法将宪法作为既定有效的政治事实,结合宪法的政治程序特征,在探究宪法规范属性的前提下探索宪法实施的空间。这三方面虽有区别,其共同特点在于究竟将宪法视为“审查性规范”还是“事实性规范”。

   “审查性规范”既是违宪审查的宪法形象,也是视宪法为规则的结果。“事实性规范”与之不同,它将宪法视为体现特定道德和政治哲学的原则。审查性规范可称为“约束性规范”或“抵触性规范”,它将宪法视为规则,由法院实施。我国宪法教科书在区别宪法和法律之时,主流观点认为宪法最高法,与宪法相抵触的法律无效。这种认识将宪法限定为审查规范,其目的在于实现对下位法的约束与审查,它远离实体法,更像是高悬在诸部门法之上的“达摩克利斯之剑”,是高高在上、不得违反的“圣经”。“审查性规范”看似严苛,但是,如果缺乏违宪审查制度,难逃被束之高阁的命运。宪法在获得“至高”地位的同时被架空,宪法含义因不能被充实而流于空洞。“事实性规范”与之不同,它将宪法视为政治事实,具有原则属性。

   事实性规范既是将宪法视为原则,也是将宪法作为政治事实,还是将宪法作为整体看待的方式,即宪法是一个政治文件,具有纲领性和政策性,表达了制宪者的政治抱负和道德追求。将宪法视为原则的认识由来已久,当宪法未被法院实施之时,宪法确乎表达了一些政治道德原则,指导立法机关而非法院。除了政府机构之间的权力划分之外,彼时的宪法被认为是政治准则,即使在今天,宪法依然被视为首先是对立法机关发布的命令。所谓政治事实,是指自治政府民主结构的实际状态。毛泽东认为“宪法是对民主事实的确认。”[17]戴雪(Albert. V. Dicey)在其《宪法学导论》一书中发表了同样的看法,他对法国宪法的评价是,“法国宪法对议会行为所设定的限制实际上并不是法律,因为它们并不是最终可被法院实施的规则。它们的真实特征是政治道德准则,其所具有的力量来自它们被写入宪法之事实,以及由此产生的公共舆论的支持之支持。”[18]作为整体的宪法和作为个别规范的宪法是不同的。德国宪法学家施密特发展了著名的宪法和宪法法的二分法,一为绝对的宪法概念,一为相对的宪法概念。绝对的宪法概念是作为统一整体的宪法,也是根本法;相对的宪法概念是作为众多个别法律的宪法,也是宪法法。“只有将宪法和宪法法区别开来,才有可能获得一个宪法概念”,即“宪法是关于政治统一体的类型和形式的总体决断”。[19]美国宪法区分constitution 和constitutional law。前者的权威来源于人民,是政治的;后者是具体的规则,须由法院实施。美国最高法院首席法官马歇尔(John Marshall)说道:“本国的最终权威既非来自国会,亦非来自各州,更非合众国最高法院的事情。人民是最终权威的来源。”[20]前首席法官伦奎斯特(William Rehnquist)认为宪法体现了民主社会之中特定政治价值判断,这些特定政治价值判断的性质就是个人权利保护。这种保护确实被认为是普遍道德真理或善(generalized moral rightness or goodness )。它们假定普遍的社会接受既非得自其内在价值,亦非源于某人头脑中独一无二的自然正义观念,而仅仅是因为它们是由人民并入宪法的。[21]德沃金对宪法的道德解读所依赖的是将宪法作为整体。“法律的要求是阐释性的判断,因此将回顾与展望的因素结合在一起。它们所阐释的是被视为正在逐渐展开的政治叙述的法律实践。”[22]整体性是一种独特的政治美德,是以道德理论作为中介的、连贯的、一致的原则共同体,这种连贯的道德原则就是正义、公平和正当程序。戴雪在《英宪精义》中专辟宪法与宪典一章,用以区分二者。在他看来,宪法是(law of constitution)是法律本体,也是法院实施所承认及施行的规则;宪典(conventions of the constitution)不属于法律领域,是宪章所有道德或曰政治的伦理,包含风俗、习惯、格言、或教义。[23]宪典是政治家所不能忽略的,其共相构成“宪德”。“它们都是政治家的行动所依据,徒以不受施行于法院之故,遂不能被视为法律。”[24]我国民国时期的政治学家萨孟武创立了“宪章”和“宪律”概念,区分作为整体的宪法和作为法律的宪法。[25]一言以蔽之,事实性规范的基础为其民主性,得自宪法权威来自于人民这一政治事实。

   需要再次明确的是,在严格意义上,宪法实施不等于监督宪法实施。监督宪法实施需要一个凌驾性的机构,其前提是宪法作为一个审查性规范而存在,但在界定宪法含义的脉络之下,监督宪法实施、守护宪法和宪法实施语出同义。主流理论于不自觉间偷换概念,将救济等同于实施,导致司法绝对主义的幽灵徘徊不去,抹杀了立法机关的存在空间。这意味着发展本土宪法实施既需要复活人民民主主义的立法至上概念,也需要重视自由主义形式法律的程序理性,还需要唤起共和主义的身份感与参与意识。

  

四、为什么是共和制的民主主义

  

   实施模式的宪法理论不同于审查模式。审查模式所依赖的自由主义不符合构成我国政制度基础的民主信念,它将宪法视为“审查性规范”或者“约束性规范”,法院是保护个人自由的唯一机构,法院运行宪法解释是附带的个案解释和司法程序。实施模式的思想基础是共和制下的民主主义,它将宪法视为“事实性规范”,政治机关是创制基本权利的主要机构,也是个人自由的优先保护者,担负着界定基本权利含义的职责。

   受自由主义浸染日深,我国宪法理论一直将立法机关视为假想的敌人,致使违宪审查研究过度,浪费宝贵的学术资源。虽然偶有学者注意到司法至上的宪法实施缺乏民主正当性,有悖于我国的民主制度,亦有学者依据宪法原理提出了立法实施的重要性,但在总体上,这些成果并未受到应有关注和深切讨论。[26]简言之,拿来主义的自由主义宪法实施是一种不接“地气”的研究,与我国国情、宪法理念、传统和制度甚为不和。事实证明,即使在美国,违宪审查作为抵制多数人的暴政的制度设计不仅在理论上颇有争议,实践中也是较为鲜见的,“明显错误规则”即为一例。[27]易言之,自由主义不应是我国宪法理论的主导哲学,它夸大了立法机关对基本权利的敌意,将自由仅仅视为免于政府的侵犯,在忽略了参与政治的同时将政府的作用限于防止暴力和欺诈。其最大弊端在于将自由和权利视为前政治的存在,排斥政治社会过程,不认为个人权利是政治社会的产物,而是先国家和先政治的存在。该认识导致轻视政治的立法机关在形成基本权利方面的作用,将重心置于对抗由民选代表组成的违宪审查机关之上。

   民主主义宪法学家不仅不认同司法中心主义,而且通过更新民主概念,试图在理论上调和民主与自由之间的紧张。其共同之处有二:一是不认为民主仅仅是通常理解的多数规则;二是依据更新的民主概念消解司法的反多数难题。布鲁斯.阿克曼(Bruce Ackerman)认为美国宪法服从民主,他提出了二元宪法的概念,认为宪法一部分是人民直接决定的,一部分是由常规时期的人民代表决定的,司法审查并非提出了一个反多数难题,而是通过实施人民制定的高级规则抵制人民代表制定的下位规则保护民主。桑斯坦(Cass Sunstein)的贡献在于丰富了民主概念,他提出了“慎议民主”(deliberative democracy),认为宪法制度的中心是“无偏见原则”(impartiality principle),司法审查的目的在于通过实施这一原则,免于自治政府沦为君主、自利和多数专断,即宪法恰恰是为了捍卫民主。罗宾菲尔德(Jed Rubenfeld)同样将民主再概念化,他反对传统观点认为宪法是对民主的限制,而是认为宪法是运行民主的范例,宪法是加强民主而非限制民主。罗宾菲尔德的观点建立在对民主的跨代(cross generation)理解上,传统观点认为民主是目前(current)多数的统治,“跨代民主”认为自治政府是数代人民集其能力做出的承诺。他与布鲁斯.阿克曼和桑斯坦的不同之处在于,后者假定特定时期(given time)的人民只要认为合适就保留修宪的特权,前者认为宪法授权当代(contemporary)慎议民主而非限制它。[28]

   共和主义同样反对自由主义的偏狭,以布鲁斯.阿克曼、凯斯.桑斯坦、米歇尔曼(Frank Michelm)等为代表,共和主义宪法理论提供了一种解释美国宪法的新模式。他们认为,第一,权利并非是前政治的独立于国家之外的自然产物,而是社会政治的产物。第二,他们摒弃权利基础主义的宪法观,倡导民主参与的宪法模式。第三,他们不认为法院位于宪法大厦的中心,而是主张国会中心主义。第四,共和主义宪法传统提倡参与、协商和对话的政治过程,是一种程序性的理性商议。简言之,共和主义不认为权利是自然和前政治的存在,而是政治和社会过程的产物,正义、自由和权利必须经由理性地协商才可以达致,任何涉及个体自由、权利的公共决策须在商谈的基础上作出决定,[29]政治机构而非法院才是权利活动的中心。

审查模式不仅是自由主义的制度形态,而且依赖高度发达的自由民主社会。违宪审查是在民主业已充分落实的前提下对多数暴政的抵制,反观我国,不仅自由主义并非我国的政治理论,且民主亟待加强。虽然在建设法治主义的过程中,我们需要同时面对民主与自由的价值冲突,但是,我国的宪法理念、传统、制度、实践需都拒斥这一思想。遗憾的是,一代又一代宪法学人陷入违宪审查的迷梦,醉饮司法绝对主义的毒醪,甘之如饴。我国宪法传统确立了民主之于自由的优先地位,人民民主主义而非自由主义是我国的立国哲学,民主集中制明显不同于“三权分立”。(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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