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张守文:公平竞争审查制度的经济法解析

更新时间:2017-11-28 21:52:25
作者: 张守文  

   摘 要: 对公平竞争审查制度的深入研究,需要从整体的经济法视角阐释其基础问题。有必要探讨公平竞争在现代市场体系建设中的必要性和重要性,并通过多种经济政策的协调来推动公平竞争的可行性,以解释公平竞争审查制度的经济基础,同时,还应当通过梳理公平竞争在经济宪法以及经济法中的具体制度安排,揭示公平竞争审查制度的法律基础。在此基础上,应进一步探寻审查主体及其审查权的配置和行使方面存在的问题和解决路径,从而说明将公平竞争审查制度理解为一个“大制度”的重要价值。

   关键词:公平竞争   审查制度    经济法    经济政策

   本文系2017年国家社科基金重点项目“新发展理念与经济法制度完善研究”(项目编号:17AFX023)的阶段性成果。

  

   目  次

   一、问题的提出

   二、市场体系与经济政策维度的公平竞争

   (一)公平竞争是建设现代市场体系的内在要求

   (二)在经济政策协调中促进公平竞争

   三、公平竞争审查制度的法律基础

   四、审查主体及其审查权的配置与行使

   (一)审查主体及其审查权的配置问题

   (二)行使审查权过程中的政策与法律问题

   五、结论

  

一、问题的提出

  

   我国公平竞争审查制度以国务院2016年6月发布的《关于在市场体系建设中建立公平竞争审查制度的意见》(国发[2016]34号)为确立标志。该制度自确立以来,各地纷纷出台具体规定,相关领域学者展开了大量研讨。这样一个看似“很小”的制度为什么会受到广泛关注?其背后的原因非常值得研究。

   公平竞争审查制度主要源于竞争法,已有多位研究者对其着重从反垄断法的视角进行了深入分析。[1]与此同时,无论是研究者还是执法机构都深知,一旦涉及政府行为或行政垄断,制度的执行难度就会大增。事实上,公平竞争审查制度的实施不仅涉及反垄断法,还涉及整个经济法的其他各类制度,甚至涉及宪法上的问题,因此,仅将其视为反垄断法的一个“小制度”并进行微观的制度分析是不够的,还应当从更广阔的经济法视角进行“上下扩展”,对其涉及的“基础”问题展开解析。

   为此,相对于以往的研究,笔者在本文中更侧重于从整体的经济法视角,对公平竞争审查制度所涉及的基础问题进行如下解析:一方面,从经济的维度探讨公平竞争在现代市场体系建设中的必要性和重要性,以及通过各类经济政策的协调来推动公平竞争的可行性;另一方面,从法律的维度梳理促进和保障公平竞争的理念和原则在经济宪法以及经济法制度中的具体体现。上述解析意在夯实公平竞争审查制度的理论基础和制度基础,厘清其经济基础和法律基础,强调该制度既源于反垄断法,又要在理念、价值以及具体实施上超越反垄断法,从而将其从“小制度”提升和扩展为“大制度”。

   之所以要有这样的提升和扩展,是因为公平竞争事关国家的市场体系建设,但整体市场体系的建设仅靠反垄断法是无法完成的。市场体系作为一个“体系”,还对应于相关的法律体系,其建设和完善需要诸多法律部门的协同保障。[2]市场体系和经济法分别作为经济系统和法律系统的重要组成部分,其相互之间亦存在紧密关联。为此,需要提升公平竞争审查制度的位阶,使其有效实施,成为相关部门法协同保障的共同目标。

   此外,考虑到市场体系还与政府体系相对应,且两个体系的有效协调是各国长期的任务,只有不断处理好政府与市场的关系,才能更好地推动市场体系的建设;同时,政府与市场关系的框架是由一国宪法奠定的,因此,还应当从经济宪法的维度,来审视市场体系建设的问题,这样才能更好地理解公平竞争以及相应的审查制度,进而明确具体的审查主体和审查权力、审查标准和审查责任等,这对于完善整体的公平竞争审查制度是更为重要的。

   基于上述思考,笔者认为,应当从整体的经济法视角,对公平竞争审查制度的相关基础问题展开解析,强调不仅可以在狭义上将其理解为反垄断法上的一个“小制度”,还可从整体的经济法乃至经济宪法的视角,在广义上将其理解为一个“大制度”。因此,需要在“双手并用”的框架下,通过分析现代市场体系的基本要求来明晰其经济基础;同时,通过梳理宪法和经济法对促进和保障公平竞争的制度安排,来明晰其法律基础。基于上述两大基础,还应进一步探讨审查主体及其审查权的配置和行使等基本问题,从而推动该制度的完善和有效实施。


二、市场体系与经济政策维度的公平竞争


   我国正在建设现代市场体系,公平竞争是其内在要求。在促进和保障公平竞争方面,许多经济政策均有其重要影响。从市场体系和经济政策的维度展开解析,有助于更好地理解为什么要促进和保障公平竞争、为什么要建立相应的公平竞争审查制度及其可行性如何等问题。

   (一)公平竞争是建设现代市场体系的内在要求

   依据经济法的“双手并用”原理,各国一般通过有形之手和无形之手的“协同”,来实现各类资源的有效配置,由此形成了政府和市场两大资源配置系统。如何处理好政府和市场的关系,既能使市场在资源配置方面发挥决定性作用,又能更好地发挥政府的作用(其中包括政府在促进和保障公平竞争方面的作用),一直是各国需要不断面对的问题。上述问题的持续解决,需要相应的法律(尤其是经济法)的有效调整。[3]

   市场在资源配置方面的重要作用的发挥,离不开现代的市场经济和市场体系这一平台,[4]只有在该平台之上,各类主体才能展开自由、公平的市场竞争,否则,公平竞争就无从谈起。因此,现代的市场经济和市场体系,是公平竞争以及构建公平竞争审查制度的前提和基础。如果一国不实行市场经济体制,没有“双手并用”的两个资源配置系统,就不涉及对政府系统可能影响公平竞争的审查问题,当然也不可能建立公平竞争审查制度。

   上述的现代市场经济和市场体系,与公平竞争存在着内在关联。如果没有公平竞争,就不可能有真正的市场经济。只要一国实行市场经济体制,市场主体和政府就应在保障公平竞争方面有重要的职责。为了确保各类主体履行上述职责,国家既应建立专门的竞争法制度,直接保护市场主体的公平竞争,也应建立体现公平竞争理念的相关制度,包括公平竞争审查制度,并通过约束政府的行为,将公平竞争的理念贯穿到各类相关制度之中。

   可见,公平竞争审查制度的建立,有其重要的现实经济基础。正是“双手并用”框架下的现代市场经济和市场体系,才要求各类主体必须展开公平的市场竞争,并对政府的“建制立规”行为实施相应的审查,以免其排除或限制公平竞争;由此建立的公平竞争审查制度,则有助于厘清政府与市场的关系,使两者在资源配置方面各司其职,并推动政府和市场主体各自承担维护市场机制健康运行、保障公平竞争的职责和义务。

   早在2007年,国家就提出“加快形成统一开放竞争有序的现代市场体系”。从现实的制度推进看,建立市场体系以及相应的公平竞争审查制度,是2013年《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》(以下简称:《决定》)中的重要内容。《决定》用较大篇幅专门提出要“加快完善现代市场体系”,尤其强调“建设统一开放、竞争有序的市场体系,是使市场在资源配置中起决定性作用的基础”,体现了经济法共识。[5]根据《决定》的整体设计,我国应建设统一开放、竞争有序的市场体系,以实现企业的自主经营、公平竞争,消费者的自由选择、自主消费,以及商品和要素的自由流动、平等交换。[6]该市场体系应当符合以下要求。首先,作为一个“体系”,应当是“统一”的整体,而不应是被人为分割或支离破碎的传统市场的组合。其次,该体系应具有开放性和国际性,而不应是封闭的和地方化的,这样才具有现代性。最后,该体系应该是在法治框架下的既有竞争又竞争有序的系统,如果各类市场竞争受限,或者竞争无序,则整个市场体系也难以持续。

   上述的统一、开放、竞争、有序均密切相关。例如,只有保持开放,市场主体进出自由,才能构建统一的市场体系;只有在统一的市场体系中,各类商品和要素能够自由、有序流动,才能实现公平竞争。统一、开放、竞争、有序,既是现代市场体系的应有之义,也是判断竞争是否受限、是否公平的重要标准。

   从总体上说,建立统一、开放、竞争、有序的现代市场体系的过程,既是推进公平竞争的过程,也是对影响公平竞争的各类制度不断清理和排除的过程。因此,审查各类制度(包括公共政策和相关立法)是否影响公平竞争,并尽可能降低其对公平竞争的影响,以体现“制度中性”或确保“竞争中立”,[7]是实现市场在资源配置方面的决定性作用的重要保障。考虑到我国在经济治理中大都是经济政策先行,而经济立法相对滞后,需要着重探讨经济政策对公平竞争的影响。

   (二)在经济政策协调中促进公平竞争

   在各类公共政策中,经济政策对现代市场经济体系的建立以及公平竞争的影响是最大的,同时,各类经济政策的组合,也正是经济法制度建设的重要源泉。在公平竞争方面,许多人更关注产业政策和竞争政策的组合,并认为只要确定竞争政策的基础地位,就有助于解决公平竞争乃至整体市场经济的基本问题。然而,从整体的经济法维度看,在一国的经济政策体系中,财政政策和货币政策作为大量采行的“基本政策”,对竞争政策、产业政策等其他政策的制定和实施都会产生重要影响。尽管有学者将涉及产业发展的财税政策和货币政策都归入产业政策,但毕竟前两类基本政策更为基础和重要。因此,不宜仅将竞争政策与产业政策的关系视为影响公平竞争的核心问题,真正对竞争政策构成重要影响的,首先是财政政策和货币政策,并且,它们与产业政策不在一个层次上。

   在推进现代市场体系建设的过程中,要促进和保障公平竞争,就应综合考虑各类经济政策(特别是财政政策和货币政策),以及与其密切相关的产业政策、外贸政策、竞争政策和消费者政策,等等。上述各类政策均有其存在的价值,需要通过有效协调,将公平竞争的理念贯穿其中,才不会在政策制定方面产生过多的冲突。在此过程中,各类政策目标的确定会涉及相关公共利益,并直接影响公平竞争审查制度的例外规定和调整范围,从而影响其实施的“可行性”。例如,在财政政策领域,财政补贴和税收优惠,往往被视为可能影响公平竞争的重要因素,但在相关国际条约和一国的国内法中,仍然允许保留多种类型的财政补贴和税收优惠,这说明其存在具有合理性。因此,需要明确哪些财政补贴和税收优惠是必要、合理的,而且是不违反“实质公平”的,并由此确立“必要—合理—公平原则”,作为排查的依据和标准,这对于公平竞争审查制度的完善是很有意义的。又如,在货币政策领域,我国对不同类型金融机构存款准备金率,以及对不同地区的IPO政策,均实行区别对待,[8]其对公平竞争的影响也需要按照上述的“必要—合理—公平原则”作具体分析。

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本文责编:陈冬冬
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