返回上一页 文章阅读 登录

肖佑良:刑法解释与犯罪论体系统一论

——兼评张明楷教授《刑法学》第五版

更新时间:2017-11-23 14:48:02
作者: 肖佑良  

  

   内容提要:刑法规范具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、裁判规范与行为规范五大有机统一的属性。罪刑法定原则既决定了必须坚持形式与实质有机统一的刑法解释路径,也决定了犯罪论体系必须坚持原则与例外有机统一的逻辑架构。罪刑法定原则从根本上排斥刑法解释学“百花齐放、百家争鸣”,所有个性化的努力都是冒犯罪刑法定原则的冲动,统一的刑法解释学才是罪刑法定原则的应有之义。四要件体系与三阶层体系都有不科学的地方,修改后两者几乎一模一样,并与英美的双层次体系实现完美对接,世界三大犯罪论体系大统一是必然结果。

  

   关键词:刑法规范;五大统一;刑法解释;犯罪论体系;统一论

  

   一、刑法解释统一论

  

   长期以来,如何解释刑法的问题,一直是困扰着刑法学家的悬而未决的大难题。无论是成文法,还是判例法,这个问题都是存在的。

  

   笔者以成千上万的普通案例与疑难案例作为研究对象,进行分析、比较、权衡,结果发现:刑法规范本身就是一个行为整体,这个行为整体具有主观与客观、事实与价值、形式与实质、原则与例外、裁判规范与行为规范五大有机统一的属性。所谓有机统一,也就是同时存在,你中有我,我中有你,相互依存,不可分割。例如主观与客观有机统一,就是主观见之于客观,客观反映主观。无论是成文法,还是判例法,它们都具有相同的五大统一的属性。

  

   刑法分则规范是不可拆分的行为整体。为了探寻行为整体的本质属性,将刑法分则规范拆分为违法要素与责任要素、记述要素与规范要素、客观超过要素等等,进行精细化研究,结果只见树木,不见森林,收效甚微。就刑法分则规范而言,每一个构成要件,都是体现行为特征的,全部构成要件有机结合,就是个性化的行为整体,被赋予个别化机能。刑法分则规范的行为整体属性,决定了刑法分则的符合性判断必定是整体判断。当然,整体判断并不是笼统判断,而是考虑了各个行为特征(构成要件)之后作出的整体判断。举个例子,判断一个水果是不是苹果,需要观察这个水果的形状,大小,颜色,重量等等特征,与观念中的苹果特征一一比较,最终得出这个水果是不是苹果的整体判断结论。

  

   刑法规范具有事实与价值有机统一的属性。无论是成文法,还是判例法,都是既具有事实属性,又具有价值属性,成文法突出其价值属性,判例法突出其事实属性,差别仅在于侧重点不同而己。所谓的事实属性,是刑法规范的核心(字面)含义所表达的事实,是不需要解释的情形。例如罪状“故意杀人”,若行为人用刀把人杀死,事实本身就是用刀杀人,将其认定为“故意杀人”罪状所描述的事实,不需要任何解释,可以直接适用刑法规范;所谓的价值属性,就是字面含义所表达的价值,是需要解释的。例如,若行为人使用毒药将人毒死的情形,这种情形之所以也被认定为“故意杀人”,原因就在于以价值作为媒介,用毒药把人毒死行为的价值,与用刀把人杀死行为的价值相同的缘故。具体操作是通过刑法解释的方法,利用“故意杀人”的价值属性,将故意杀人的罪状,解释为“用毒药将人毒死”的事实,再借助三段论法予以适用,得出“故意杀人”结论。刑法规范既是事实又是价值的双重属性,意义重大,它决定了刑法规范的符合性判断可以有两种方式。第一种方式,通过解释刑法规范,也就是将刑法规范演绎成为事实,使用三段论法进行判断得出结论,这是传统的方法,刑法适用必须依赖于解释的方式;第二种不解释刑法规范,直接从案件事实中归纳出刑法规范,也就是从案件事实中归纳出表现为价值的刑法规范来。在这种归纳模式下,是以价值为媒介进行判断的,刑法适用不需要依赖于解释了。前者就是大家熟悉的三段论式的法律适用方法,这是一种演绎方法;后者就是笔者提倡的直接定性法,这是一种归纳方法。

  

   价值属性决定了刑法规范的开放性。刑法规范的事实属性,也就是行为事实,是字面含义,也是唯一的立法原意。这种行为事实具有记叙性,描述了立法时的此种危害社会行为的形式与实质的特征。刑法规范的价值属性,就是指行为价值,也是字面含义所代表的行为事实本身的价值。这种行为价值具有规范性,可以将行为事实本身以外的,与行为事实价值相同的其他危害社会的生活行为,也纳入刑法规范调整的范围。价值具有永恒性,可以做到与时俱进,赋予刑法规范自身的开放性。换言之,刑法规范本身就具有开放性,根本不用担心时过境迁之后,法律条文就无法适用新形势、新情况的问题。凡是与行为事实本身的价值相同的所有生活行为,包括过去已经发生的,现在正在发生的,未来将要发生的,这些生活行为就是所谓的刑法用语(行为整体)“可能具有的含义”。在罪刑法定原则的语境下,如何区分类推解释与扩大解释,一直是刑法学永恒的课题。然而,一旦认识了刑法规范本身具有事实与价值、形式与实质有机统一的属性,刑法学上这个永恒的课题就迎刃而解了。一个生活行为是不是某个刑法规范适用的范畴,只要这个生活行为,与刑法规范字面含义描述的行为事实在形式与实质这两个方面相同,意味着该生活行为与该刑法规范字面含义描述的行为价值相等,就代表该生活行为属于该刑法规范适用的范围。这个生活行为就包括在刑法用语可能具有的含义之中。因此,类推解释与扩大解释是有明确界限的,凡是既符合刑法规范的形式特征,又符合刑法规范的实质特征,就属于被允许的、符合罪刑法定原则的扩大解释;否则,就是类推解释。只有形式特征与实质特征同时符合,犯罪才能成立。形式与实质两者之中,有一个不符合,另一个也不会符合,犯罪不能成立。

  

   刑法如何解释,刑法理论界仍在黑暗中摸索。大陆法系,海洋法系,都面临相同的困境。一是解释方法没有限定,无所适从;二是如何确保罪刑法定原则得到贯彻执行,没有可操作的具体标准。解释方法五花八门,解释结论形形色色,解释结论是否符合罪刑法定原则,既没有确定的标准,也没有可操作的规程,往往众说纷纭,莫衷一是。在刑法解释上,全球刑法学界仍然还在黑暗中摸索,最显著的标志就是——如何区分类推解释与扩大解释,成为刑法学永恒的课题。罪刑法定原则是明确了,然而确保罪刑法定原则不折不扣得到贯彻执行的途径尚未找到,于是奇怪的事情发生了,刑法理论界不承认解释结论对与错,只承认合理与不合理、恰当与不恰当。换言之,即使是矛盾对立的结论,他们都认为是可以接受的。

  

   罪刑法定原则从根本上排斥“百花齐放、百家争鸣”。刑法实行罪刑法定原则,刑法规范的解释必须遵守罪刑法定原则。道理很明白,问题在于没有客观的衡量标准,大家都坚持自己的解释是符合罪刑法定原则的。结果在刑法解释学上,八仙过海,各显神通。例如张明楷教授在《刑法学》第五版中:“犯罪构成的内容是故意毁坏公私财物,案件事实为行为人故意将他人价值1万元的戒指扔入大海中。如果将犯罪构成中的‘毁坏’解释为‘导致财物物理上的毁损’,将案件事实抽象为‘使他人戒指转移于大海中’,则必然得出无罪结论;但这种结论不能被人接受。于是,判断者可能进一步解释犯罪构成,将‘毁坏’解释为‘导致财物的本来效用减少或者丧失’,将案件事实抽象为‘使他人丧失了戒指的本来效用’,则必然得出有罪的结论。当然,这并不意味着判断者一定要达到有罪的结论才罢休。无论如何不能违背罪刑法定原则与歪曲案件事实得出有罪结论。换言之,只能在既不违反罪刑法定原则、又不歪曲事实的前提下,使犯罪构成与案件事实彼此对应。”可见,一个行为,是罪还是非罪,弹指一挥间就能轻易实现,都可以认为自己是符合罪刑法定原则的。这种解释乱象,比比皆是,不可思议。毕竟,罪刑法定原则只有一个,该原则不会因人因时而异。事实上,故意毁坏财物的罪状,只规定了毁灭财物与损坏财物两种行为方式。毁灭财物,财物灭失了;损坏财物,财物还在,但已损坏,丧失了使用价值。在各种各样的故意毁坏财物行为中,毁灭财物与损坏财物这两种行为的社会危害性最大最为突出,直接造成社会财富总量减少。我国长期以来坚持“打击极少数,教育大多数”的刑事政策,刑罚的矛头只对准社会危害性最大最突出的危害行为。如果将“毁坏”解释为“导致财物的本来效用减少或者丧失”,那么此罪打击的范畴将极为广泛,罪与非罪的界限模糊,许多社会危害性有限的行为都可以成立故意毁坏财物罪。财产与人身自由比较而言,人身自由的价值要比财产的价值大得多,扩大打击范围会得不偿失。行为人将他人价值1万元的戒指弄丢了,绝大多数人都能够全额赔偿损失,恢复被破坏的社会关系,完全没有必要入刑。刑法只关注普遍性,特殊个案不具有普遍意义(扔了他人戒指又不能赔偿的情形)。更重要的是,所谓的财物效用减少说,实际就是违反罪刑法定原则的。因为这种财物效用减少说,即不具有毁灭财物或者损坏财物的形式特征,又不具有毁灭财物或者损坏财物的实质特征,在价值上与毁灭财物或者损坏财物完全不能等同,是彻头彻尾的类推解释,张教授所谓的无论如何不能违背罪刑法定原则得出有罪结论,其实更多的是虚晃一枪。总之,罪刑法定原则没有给刑法解释者留下自由挥洒的空间,所有刑法解释学个性化的努力,实际上都是冒犯罪刑法定原则的冲动,大统一才是罪刑法定原则的应有之义。

  

   五大统一属性早有预兆。尽管只是零散的、片段的认识,却是客观存在的。克劳斯·罗克辛在其著作中认为:“正确的解释,必须永远同时符合法律的文言与法律的目的,仅仅满足其中一个标准是不够的”。张明楷教授在《刑法学》第五版中认为:“肯定构成要件的实质性,并不在于否认构成要件的形式的性格。因为既然构成要件要确保刑法的安定性,发挥罪刑法定主义的机能,它就必须具有形式的性格,从而使实质的考察限定在法律形式的范围之内。”这些论述反映了形式与实质的有机统一;“构成要件符合性判断,是一种价值关系的事实判断,或者说既是事实判断又是价值判断,既是形式判断又是实质判断。构成要件符合性判断,是一种类型的判断,或者说是用一种类型的基准进行的判断。因为构成要件是违法行为的类型,构成要件符合性的判断,就是看事实是否符合违法行为的类型,所以是一种类型的判断。”这里的论述,就谈到了刑法规范具有事实与价值有机统一、形式与实质有机统一的属性;“故意、过失与构成要件密切联系;故意、过失只能是行为时的心理态度,对于故意、过失的有无及其形式与内容都应以行为时为基准进行判断。‘责任与行为同时存在’是现代刑法理论的公认的命题”,这些论述涉及的实际就是主客观相统一的属性方面,等等,诸如此类的论断,在我国德日派学者的论著中时有出现,从不同角度反映了刑法规范五大统一的属性,只是尚未系统化,没有上升为理论学说而己。

  

刑法解释存在诸多模糊认识。《刑法学》第五版中有阐述:“因为任何用语尽管核心意义明确,但总会向边缘扩展,使其外延模糊,需要通过解释界定刑法用语的扩展边际;绝大多数用语总是具有多义性,需要通过解释明确用语应取何种含义;用语随着时代发展会产生新的含义,需要通过解释说明刑法是否接受新的含义,许多用语也存在‘言不尽意’的情况,需要通过解释揭示其未尽之意。”“法律的含义并非由文字固定,也不能由起草者锁定,而是需要在社会生活事实中不断发现。”“刑法典独一无二,解释者成千上万,每位解释者心中都有一个哈姆雷特。”等等,不一而足。实际上,刑法解释根本不存在刑法用语向边缘扩展,不存在通过解释确定扩展边际的问题。刑法规范本身就是行为整体,刑法规范中的用语尽管是多义的,但是用语在刑法条文表达的行为整体中必定是含义确定的,既不存在通过解释确定应采取哪种含义,也不存在通过解释揭示其‘未尽之意’的问题。(点击此处阅读下一页)

本文责编:川先生
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/107005.html
文章来源:作者授权爱思想发布,转载请注明出处(http://www.aisixiang.com)。
收藏