返回上一页 文章阅读 登录

韩世远:法律评注在中国

更新时间:2017-11-22 20:31:35
作者: 韩世远  

引言

   随着法学国际交流的频繁,带来了两方面的影响:

   其一,留学欧陆或者东洋的学人一定会对德国的施陶丁格民法典评注(Stmdinger Kommentar)、慕尼黑民法典评注(Mumchemer Kommentar)或者“注释民法”印象深刻、心仪不已;其二,欧陆或者东洋法律学人则会问起:在中国有与之相类似的法学文献吗?

   确实,法律评注并非普遍存在的法学文献类型。那么,这种特殊的法学文献类型,其发生及发展需要具备什么样的条件?它究竟具有什么魅力使得许多中国法学学人心向往之?在中国应否增添法律评注这种法学文献类型?为此应做哪些准备工作?

   要理解法律评注,不能不将它与一个国家的法、法源及法的运作过程联系起来,与法的运作过程中的技术联系起来。

   说到底,法律评注是一种工具,它的魅力恰来自它的工具理性。当下的中国盛行法律实证主义,成文立法成为主要的法源。立法者、裁判者各有其角色,与此同时,法律学人也有其无可替代的角色,法律评注作为法律学人的学术成果,可为法的运作过程带来独特的贡献。

   本文通过分析民法领域的法学文献,特别是其中的注释书,描述其在中国的现状,尝试回答上述问题,并揭示未来发展的方向。

  

法的渊源与法学文献

  

   有什么样的法,就会有什么样的法学,以及与之相应的法学文献。法律评注(Kommentar)作为一种独特的法学文献类型,其出现通常是以一部成文立法的存在为前提。

   上述论断很容易从大陆法系国家获得验证。德国的法律评注基本上是对《德国民法典》《德国商法典》等法典所作的评注。这种现象并不局限于国内法,也可以体现在国际法上。比如《联合国国际货物销售合同公约》(以下简称《公约》),在德国便有相应的条文评注,而且还有相应的英文版本。

   在像美国这样的普通法国家,判例法(case law)为首要的法源,虽然法学著作要以某种形式将判例法规则体系化,使之易于成为学习的对象[比如哈佛大学法学院首任院长兰德尔(Christopher Columbus Langdell)所编写的合同法案例汇编书],使学生从中掌握法的原则,并使之能够“像律师那样思考”(thinking like a lawyer),但这样的著作与大陆法系的法律评注存在显著的风格差异。

   当然,在普通法国家也并非没有像大陆法国家那样的法律评注,比如,围绕1872年《印度合同法》(the Indian Contract Act, Act9 of1 872),从1921年起便有类似于大陆法国家的逐条法律评注书,而且已持续新版至2016年。显然,这种著作并非针对判例法写作,而是针对成文法,虽然在该评注书中结合了大量的判例。在美国,随着《公约》的生效并成为其有效法源,也有美国学者写作的《公约》逐条法律评注,并已成为该领域的经典。

   中国向来是成文法国家,关于成文法的法学文献,并不乏注释书,也不乏注释传统。中国目前可知其具体内容的古代法律典籍,首推《唐律》。而关于《唐律》,早在公元649年中国便有了《唐律疏议》,它本身就是对于《唐律》律文提供的“定疏”。全书以律文为经,按照律十二篇的顺序,对502条律文逐条逐句进行诠解和疏释,并设置问答,辨异析疑。

   由于官方组织编写和推广,《唐律疏议》在实践中的结果远远超出了原来的编撰目的,已不仅是唐律的注释书,甚至在唐代具有与律并行的实体法效力。从历史上来看,中国人对于法律的评注恐怕要比西方人早。

   清末变法,依旧以成文法为其主要渊源,在1911年完成了大清《民律(草案)》,主要借鉴《德国民法典》,采潘德克顿体例的五编制,总计1569条。然而,随着清王朝在该年的终结,该民法典草案并没有成为真正的法律。

   不过,对于该《民律(草案)》,中华书局1917年在上海出版了逐条的释义书,作者邵义,是一位曾在日本留学的中国人。邵义还出版过一本关于1911年大清《刑事诉讼律》的注释书。启人思考的是,《民律释义》并非“以解释现行法为中心”。与其说它是以实务为导向,毋宁说它是以传播新学新知为目的,是在借《民律(草案)》之体而传播西方民法的新知识、新观念。

   在1929年中华民国《民法》颁布后,也曾相应出现了一批注释书。比如史尚宽著《民法总则释义》(会文堂新记书局1936年),欧阳溪著《民法总则释义》(上海法学编译社1940年),张正学、曹杰著《民法总则注释》(商务印书馆1947年)等。该部法典自1949年在中国大陆被废除,但如今它在我国台湾地区仍然有效。虽然有成文法典的条件,但在我国台湾地区尚未产生大型的法律评注,对此后文仍将述及。

   自1949年中华人民共和国成立以来,民法的发展在前30年(1949年至1978年)基本上停滞不前。在这30年中,1950年的《婚姻法》是唯一一部真正生效的民事法律,直到1980年被新的《婚姻法》所取代。尽管有两次起草民法典的努力,但均因政治运动而中断。而“文化大革命”期间,公检法一度被砸烂,更谈不上起草民法典。

   自1980年往后,中国的法制开始步入正轨。成文立法成为最为重要的法律渊源,同时,最高人民法院的司法解释也是法律渊源的组成部分。

   2010年,作为司法改革的重要举措,最高人民法院推行中国特色案例指导制度。该制度意在学习英美法系的判例制度,但到目前为止,尚没有见到明确的规定要求法官必须遵循指导性案例。指导性案例的功能及效果,尚有待实践检验。与之相应的法学文献,将在下一部分分析。

  

当代中文法学文献

  

   (一)总体描述

   当代中文法学文献主要由期刊学术论文、学位论文和图书组成。期刊学术论文和学位论文可以很容易地从“中国知网”数据库找到,此处笔者仅就图书进行描述和分析。当代中文法律图书主要包含教科书、注释书、专著(专题著作)和翻译书。就教科书而言,如今法律出版社和高等教育出版社出版的教科书在中国的法学院使用率最高。这两家出版社各有法学教科书系列,每个系列均不下40种。

   另外,北京大学出版社、清华大学出版社、中国人民大学出版社以及中国政法大学出版社等,也出版了许多高品质的法学教科书。每年出版的法学专著,尽管没有具体的统计数字,但也相当可观。法学翻译书深受法学学者和学生的欢迎,粗略估计,其规模也已累计达数百甚至上千种。这类著作的原始语言以英语、德国和日语居多。本文的关注点在于注释类图书。

   1.1949—1979年

   在这一阶段并没有出现给人留下深刻印象的注释书,其原因值得探讨。在这一阶段以民法为写作对象的书籍,以《中华人民共和国民法基本问题》为代表。将该书作为范例,或可给我们一些启发。基本的问题是:该书应该如何定性和归类?

   (1) 解释论vs立法论

   该书是为了适应在职政法干部学习参考的需要而编写,以今天的眼光来看,总体上应属解释论。它力求描述新中国成立8年后的中国民法,编织中国民法学的知识体系。

   关于法及法源,认为“法,是统治阶级意志的表示;而法规,则是其表现形式,是国家权力机关制定的法律、法令、决议、命令等法律文件”(第10页)。中央一级颁布的民事法规或其内容与民法有关的法规,共有747件(第11页)。“我们国家制定民事法规,首先是把劳动人民的意志集中表现为党的政策,经过实践的检验,然后总结上升为法律。”(第11页)客观地说,这时期“政策”已是实际上的法源。

   (2)阶级性vs继承性

   这个时期特别强调法的阶级性,“民法,是阶级斗争和阶级矛盾的产物,它是统治阶级在根本财产利益的问题上进行阶级斗争的工具”(第4页)。废除地主阶级土地所有制;没收官僚资本归国家所有;解放前农民及其他劳动人民所欠地主的债务一律废除,均是具体表现。

   该书中大量使用的法律行为、代理、时效、所有权、债、合同、侵权行为等概念及制度,显然又不是凭空的创造,这类学理的体系构造是借鉴苏俄民法的结果,典型的特征是,将婚姻家庭法排除在民法体系之外。而苏俄民法又具有继受罗马法、法国法乃至德国法的基因。因而,继承性、共通性的因素,显而易见。

   (2)何以没有法律评注作品

   如果将法律评注理解为对于某部成文立法的逐条评注,在这个阶段,除了一部《婚姻法》,w其他的民法分支,并无正式的成文立法,况且按照当时的观念,《婚姻法》尚不属于民法。可见,当时并不具备出现逐条评注形态的法学作品的前提。

   2.1980年以来的民法注释书

   新中国主要的民事法律都是在1980年以后陆续颁布的,构成了注释书写作的前提条件。

   在1986年《民法通则》颁布后,便出版过注释书。该书是逐条注释,由两位参加过民法通则起草工作的人士写作完成。1995年6月30日颁布《担保法》,此后也出版过一本关于该法的逐条注释书,该书也是由立法机关人士写作。

   后来,法律出版社出版了“中华人民共和国法律释义丛书”,是由全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会编。到目前为止,在民事法律领域该丛书出版了合同法、婚姻法、合伙企业法、物权法、侵权责任法、民法总则等。就该系列释义书的特点,德国马克斯•普朗克外国私法与比较私法研究所朴法眼(Dr.K.Pissler)研究员曾指出:

   (1)该系列的释义书是由高级别官贝(high-ranking cadres)担任主编(比如在合同法卷释义书出版时,主编胡康生先生任全国人大法工委主任;又如民法总则卷出版时,主编李适时先生任全国人大常委会委贝,全国人大法律委员会副主任委贝,全国人大常委会机关党组成员,全国人大常委会法制工作委员会主任);

   (2)各条文注释的写作者并不注明(比如,2017年出版的民法总则的释义书,仅在“后记”中提及参加该书撰写工作的作者,读者无法确知具体条文释义的作者);

   (3)通常是在所释义的法律颁布后很短的时间内便出版(令人猜想作者掌握有关立法者意图的内部知识)。

   除了上述特点外,我们还可以继续指出:

   (4)该系列并不使用脚注或者尾注,读者难以判断相应观点是属于作者原创抑或有所出处。

   (5)极少关注或反映司法实务(主要是司法判决)。

另外一套注释书系列是由北京大学出版社出版,由全国人大常委会法制工作委员会的工作人员编写。与前一系列相比,这一系列依条文具体区分“说明”“立法理由”及“相关规定”。以该系列中的物权法卷为例,其中的“相关规定”不仅包括中国的法律、行政法规及司法解释的规定,还包括可进行比较的其他国家或者地区的立法规定。这可以说是一项重要进步。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
发信站:爱思想(http://m.aisixiang.com)
本文链接:http://m.aisixiang.com/data/106990.html
文章来源:《中国法律评论》2017年第5期观察栏目
收藏