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王利明:《民法总则》的本土性与时代性

更新时间:2017-11-15 15:31:31
作者: 王利明 (进入专栏)  

   民法是社会生活的百科全书,是市场经济的基本法,是保护公民权利的宣言书。所谓民法总则,是关于民法的基本规则,也称为私法的基本法。民法总则是对民法典分则编采取“提取公因式”的方式确立的规则,是民法典中最基础、最通用,同时也是最抽象的部分,所以它可以普遍适用于各个民商事单行法律。《民法总则》的颁布在我国民事立法史上具有里程碑式的重要意义。刚刚通过的《民法总则》开启了我国民法典编纂的进程,极大地推动了中国民事立法的体系化。今天我们讨论的是《民法总则》的本土性和时代性。

  

一、 《民法总则》的本土性

  

   民法总则是潘德克顿体系的产物,最初为《德国民法典》所创设,中华人民共和国成立以来以及我国台湾地区的“民法典”基本采纳了德国法的模式和内容,我们的《民法总则》也借鉴了德国经验,但特别注重体现我们自己的本土性。

   (一)《民法总则》体现了民族性

   本土性尤其体现在《民法总则》的民族性上,即《民法总则》保留了中国优秀传统文化的思想精华。《民法总则》民族性的体现之一就是《民法总则》第10条关于“法律没有规定的,可以适用习惯”的规定。该条规则意义深远,将带来重大变化。德国制定民法典时出现过是否需要民法典的争议。萨维尼曾经和蒂堡之间发生了一场争论,萨维尼对民法典的制定持否定态度,认为习惯是民族精神的体现,而法典是国家自上而下强加的,并非自发生长而成的,难以得到人们真正的认可。关于习惯和法典孰优孰劣的争论一直存在。

   我认为,习惯就是人们长期在实践中,已经形成的一种内心的确信,习惯不仅仅使人们形成一种内心的确信,而且习惯一旦成为法律,它就能够使这个法律得到很好地遵守,得到自觉地遵守。习惯是自然生长的规则,但我们也需要法典,因为完全按照自然生长的习惯来构建秩序是非常困难的。通过法典的制定,借鉴先进法律文化和经验,这是推进中国法治现代化的有效途径。但是,在制定法典的同时,我们也不能忽视习惯。因此,我们的法律渊源要保持开放性,其中首要的就是向习惯开放。其意义不仅在于使得法官找到裁判依据,也使我们的法律有了更强大的生命力,更容易为人们所遵守。

   民法总则确立了这样一个原则,就是有法律依法律,没有法律要依习惯。这个习惯不仅仅包括我们的风俗习惯,还要包括一些乡规民约等,但这些习惯是符合善良风俗的,而不是陈规陋习,对这些习惯我们都应当高度尊重,这是我们民法重要的渊源。关于习惯的规定将对司法审判产生重大影响。之前,当法官找不到合适的法律依据时,往往适用基本原则进行裁判。然而高度抽象性的原则如果适用过多会产生一些弊端,某些时候相当于没有援引法律,向一般条款逃逸。现在,关于习惯的规定确立后,如果没有规则适用时,应当寻找习惯。对习惯的理解是多方面的,在此试举一例: 例如双方在合同中约定买卖30车黄沙,但没有定义何为“车”。卖方到履行时不想交货,用小货车装,但买方理解的“车”是大卡车。这种案件在以前基本上是法官运用诚信原则进行自由裁量。正确的做法应当是,法官应当查明在行业习惯中“车”的含义,如果没有,则要求当事人证明先前双方交易习惯中的“车”的含义。法官应当努力查明行业的、地区的、当事人间的习惯,一定情况下有义务通过调查取证确定习惯的存在。如果交易习惯认为,“车”的含义为大卡车而非小客车,则当事人应当按照交易习惯履行,否则就构成违约。《民法总则》第10条关于习惯的规定,使得我们的法律渊源得到了充实,使得我们的民法保持了极大的开放性。

   (二)《民法总则》立足于现实国情

   《民法总则》立足于我国国情,从中国实际出发,解决中国的实际问题。《民法总则》是对我国民事立法、司法经验总结、提炼的结果,展现了我国建国以来,尤其是改革开放以来的经验。《民法总则》中的许多制度和规则都是为了解决中国的具体问题而设计的,这就使得其具有大量的中国元素。其中的大量规则是总结、提炼司法经验的结果。

   第一,《民法总则》中的法人分类具有中国特色。传统大陆法系区分财团法人和社团法人,最终我们立法机关采营利法人和非营利法人。之前我个人的想法是,这种分类或许会带来一些麻烦。例如,生活中的学校、出版社等机构,本来是非营利的,但现在都在营利,用是否营利来区分营利法人和非营利法人,有些模糊。但我国立法机关采取了另一种分类方法来区分营利法人和非营利法人,即是否向出资人或成员分配利益。对营利法人而言,利润可向出资人分配,对于非营利法人,利润不向出资者分配。营利法人和非营利法人的区别并不在于是否营利,而在于是否将营利分配给其成员。事实上,某些非营利法人也可能要从事某些经营活动,并取得利润。例如,基金会也可能要将其管理的资产用于投资,并取得利润。再如,寺庙也可能对外收取门票,但这些非营利法人并不将利润分配给其成员,因为它们不属于营利法人。这样的界定,比较符合中国的现状和国情。

   第二,《民法总则》第一次确认了宗教场所为法人,意义非常重大。当年我参与《物权法》立法时,立法机关对于宗教财产主体的认定并不清晰。如果不承认宗教法人的概念,就会使得宗教活动财产的归属很难确定。多年来,寺庙的土地等财产难以进行登记,因为法律没有承认寺庙的主体资格。现实中,常出现和尚离世后突现巨额财产,难以处理的情形。这是因为,寺庙的财产无法登记,只能先登记到和尚名下,这就带来了相关纠纷。确立宗教场所法人地位,使得宗教场所可以以自己的名义行使民事权利和承担民事义务,也为宗教场所的内部治理提供依据,有利于规范宗教场所的民事活动。这样的场所法人设置是我们《民法总则》的一项重要创新。值得注意的是,我们没有承认宗教团体是法人,强调的是宗教场所通过登记可以成为非营利性法人。

   第三,《民法总则》还专门设置了特别法人,即机关法人、农村集体经济组织法人、城镇农村的合作经济组织法人、基层群众性自治组织法人。特别法人的确立从中国国情出发,解决了中国的现实问题。特别强调的是,将国家机关定性为机关法人,具有一定的现实意义。国家机关本身的身份是多重的,当其以机关法人身份订立民事合同时,不再是行政管理者。以前在实践中,订立民事合同时,机关还带有明显的行政色彩。不少人认为,凡是国家机关作为当事人的纠纷,都属于行政诉讼,我认为这值得商榷。还比如对于行政合同的理解,有人认为,凡是政府作为一方订立的合同都是行政合同,这值得讨论。我认为,依据《民法总则》,当国家机关与另一方当事人订立民事合同时,国家机关属于民事主体,双方系民事法律关系,由此引发的纠纷自然属于民事诉讼。如果作为行政诉讼,还要证明行政机关的违法性,举证难度过大。所以我们应当看到,总则的相关条文对于规范行政机关的行为具有重要的现实意义。

   第四,《民法总则》还第一次确立了非法人组织,这是我们重大的民事立法贡献。它主要指独资企业、合伙企业和不具有法人资格的专业服务机构,例如律师事务所、会计师事务所等。依据《民法总则》第103条的规定,非法人组织的设立原则上都应当登记,如果法律、行政法规规定非法人组织的设立必须经有关机关批准的,则设立非法人组织还应当经过批准。这就使非法人组织和未进行登记的民事合伙、设立中的法人等是相区别的。如果没有办理登记,可能就是一个民事合伙,在法律上要求非法人组织必须依法设立,有利于加强对非法人组织的监护和管理,维护交易安全。非法人组织和民诉法里的“其他组织”等同吗?我认为,这是两个不同的概念,民诉法中的“其他组织”更宽泛,诉讼法上的其他组织在范围上要大于《民法总则》中的非法人组织。因为诉讼法中的其他组织并不一定能够以自己的名义从事民事活动,也不一定需要依法办理登记手续。例如,一般的法人分支机构可能成为诉讼主体,但如果其不能以自己的名义对外活动,则其无法成为《民法总则》所规定的非法人组织。《民法总则》之所以强调非法人组织应当登记设立,也是为了规范此类机构的活动,具有一定的现实意义。

   第五,《民法总则》第一次在法律上确认了法人、非法人组织依据法律和章程规定所做出的决议行为及其效力,从而使大量的团体规约、章程等,也可以适用民事法律行为的规则,并受民法调整,这就有利于发挥“软法”的作用。为强化社会自治,提升社会治理水平,《民法总则》确定了以家庭监护为基础、社会监护为保障、国家监护为补充的监护体制,形成了国家和社会的良性互动。当前,我们需要充分发挥软法作用,发挥章程、行业规定等规约的治理作用,这将有利于国家治理与行业自治和社会自治间的良性互动。

   (三)《民法总则》反映了社会主义核心价值观

   本土性还强调社会主义核心价值观。在初期的草案中,要求所有民事主体行使权利时都要遵循社会主义核心价值观。后来考虑到外国人等也是民事主体,这样的要求标准过高。再后来,强调立法目的应当体现该价值观。关于社会主义核心价值观的体现,这里重点讲解两条。第一项制度是《民法总则》第184条关于对紧急行为救助人保护的条款。该条也被称为紧急救助致人损害的豁免规则或好人条款。它的出现和之前的一些“见死不救”的案例有关。因此,社会各界强调对见义勇为行为的保护和鼓励。但应当指出的是,该条的适用应当符合一定条件:一是必须是自愿救助,如果行为人负有救助义务,则不适用该条规定。二是必须实施了无偿救助行为,如果是有偿救助,则不能适用豁免规则。鉴于实践中出现的“小月月”等事件,因此,该条款鼓励人们见义勇为,对于弘扬社会正气、促进互帮互助,具有重要意义。值得讨论的是,该条款在讨论期间,本来规定了救助人若因为重大过失造成不必要的损失,则行为人应适当承担责任。后有代表认为,既然要鼓励见义勇为,就不该规定承担责任,最后大会通过时删除了责任的规定。我个人对此持保留态度,我们应当防止该条款被滥用。从体系上看,《民法总则》第184条之前的几条都规定了防卫过当、紧急避险过当时的责任,《民法总则》第184条也规定适当责任或许更合适。后来我在媒体上看到,在四川发生某案例: 有人怀疑某人像人贩子,基于误判打死了这个人,后发现死者并非人贩子。法官认为行为人不承担刑事责任,死者家属认为至少应当承担民事责任。法谚有云,法爱平衡。规则设计讲究平衡,虽然《民法总则》第184条规定旨在鼓励见义勇为,但该条款也不应当被滥用。

第二项制度是《民法总则》第185条规定了英烈等人格利益保护条款,这也是社会主义核心价值观的重要体现。该条款是《民法总则》在最后审议阶段所增加的条款,源于前一段发生的狼牙山五壮士、邱少云等英雄名誉纠纷事件,有代表强烈呼吁保护英烈的人格利益,故临时新增该条款。该条款针对英烈,然而如何界定英烈,有待司法解释明确。英烈不仅指故去的,可能也包含健在的。而且,该条在规定保护对象时采用了“侵害英雄烈士等”这一表述,该表述是我们当时建议添加的。我们考虑到,《民法通则》颁布后,就有死者人格利益保护案例,近年来还不断增加,如鲁迅姓名权纠纷等。他们能否纳入《民法总则》第185条的保护?“等”保持了一定的开放性。一些名人是否为英烈,法律上不好界定,而不保护这些人的利益也不妥当,所以应当保持一定的开放性。此外,《民法总则》第185条保护的只有4类利益,即姓名、肖像、名誉、荣誉。如果涉及隐私,有待适用其他条款,如《民法总则》第109条。该条款还涉及公共利益,这里的“损害社会公共利益的”指的是由于英烈的姓名、肖像、名誉、荣誉利益受损而导致公共利益受损。强调公共利益,是因为该类诉讼实质上是一种公益诉讼,即使有关近家属没有提起诉讼,有关机关也可以提起诉讼。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《交大法学》2017年第3期
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