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肖佑良:论德日刑法理论的虚拟性

更新时间:2017-11-13 22:48:20
作者: 肖佑良  

  

   内容提要:三阶层、四要件都有优势,都有缺陷。经过修改后,它们是内容相同的犯罪论体系,我们不要自欺欺人了。

  

   什么是刑法上的行为?对于这个问题的回答,西方文化的德国与东方文化的中国完全不同。德国人的世界观是两个,一个内部世界,代表主观,一个外部世界,代表客观。因此,德国刑法中,行为是主观与客观分离的,行为就是纯粹的客观行为,不含主观方面的内容。而我国东方方化的世界观是一个,就是“天人合一”。所以,我国刑法中的行为,是主客观相统一的行为整体,具有“主观见之于客观,客观反映主观”的属性。这就意味着,行为的性质,取决于行为的主观方面与行为的客观方面,两者有机统一决定的。所谓有机统一,是指相互依存、不可分割。

  

   西方的行为,东方的行为,到底哪一个才是符合客观事实呢?假如你是名旁观者,目睹了一个犯罪行为的全过程,你所看到的,就是一个看得见、摸得着的主客观相统一的行为整体。如果犯罪行为被监控拍下来,在回放的影像中,你同样只能观察到一个主客观相统一的行为整体。离开了这个行为整体,犯罪分子主观的“内部世界”,既没有办法感知,又无法得到证明。零口供下,没有任何证据证明“内部世界”。如实供述下,除了被告人的供述,再无其他证据印证。因此,所谓的“内部世界”根本没有独立性,必须依赖于客观行为。主观必须依赖于客观,就是主客观相统一的具体表现。显而易见,我们东方文化的“天人合一”的整体世界观,比起西方文化的两个世界观,更加符合客观实际。

  

   我国学者陈兴良教授提出,“主客观相统一并不在于要不要统一而在于如何统一”的命题。我国德日派刑法学者普遍认为,这是主客观相统一原则的软肋,也是赞成论者没有回答的。笔者的回答是,主客观相统一的行为整体,如同阴面与阳面同时存在的树叶一样,本身就是客观存在的现实。刑法的研究对象,就是主客观相统一的行为整体本身。因此,陈兴良教授提出的主客观如何统一的命题,超出了刑法研究的范畴,是个彻头彻尾的伪命题,根本不需要回答。打个比方,一种树叶对应一个刑法规范,该树叶的阴面与阳面,对应刑法规范的主观方面与客观方面,树叶的特征代表刑法规范的特征。我们处理案件,就是把生活行为对应的树叶,与刑法规范对应的树叶进行比对,是生活树叶与规范树叶之间的比对,判断两者是否具有同一性。这种整体判断,是宏观问题。这种宏观问题,根本不需要考虑生活树叶的阴面与阳面如何统一,或者规范树叶阴面与阳面如何统一的微观问题。我国德日派刑法学者所谓主客观如何统一的软肋,完全是子虚乌有的。刑法学者常提到一个案例,作为主客观分离的证据使用。在火车或者公共汽车上,行为人拿了空座位上的公文包,主观上是侵占,客观上是盗窃,行为人应如何定罪?笔者认为,这个案例就是不可能的。你若能证明行为人客观上是盗窃,主观上就不可能成立侵占。反之,你若能证明行为人主观上是侵占,客观上就不可能成立盗窃。显然,刑法学者使用了一个伪案例,证明了一个伪命题。

  

   从实务看,主客观分离不具有操作性,分开判断不具有经济性。任何国家的刑事侦查卷宗中的行为,都是主客观相统一的行为整体。没有那个国家的刑事卷宗中,能够实现主观证据和客观证据完全分开的。笔者观察,我国支持三阶层或者二阶层声音最高的人,几乎都是不阅卷办案的。他们接触的一般是案情简介,内容半张纸或者一张纸,先阅读一遍解决客观违法,再阅读一遍解决主观有责,这时问题不大。这种情形下容易使人产生错觉,以为主客观分离的三阶层或者二阶层也是可行的。实际情况完全不同,司法人员面对的,不是半张纸或者一张纸的案情简介,而是一本本的案卷。案卷是有厚度的,案卷中的行为,是立体的、动态的主客观相统一的行为整体,无法区分行为的主观方面和行为的客观方面。即使是位新手,也不会笨拙到,首先把案卷阅读一遍解决该当性、违法性或者不法的问题,然后再阅读一遍解决有责性的问题。因此,大多数情形下都是主客观统一的行为整体判断。主客观人为地分离,既没有操作性,也没有判断上的经济性。坚持主客观相统一的行为整体观,坚持定罪判断是行为整体判断,就能符合案卷阅完,定罪结论随之确定的办案现实。实务中至少百分之九十的普通案件,都是案卷阅完,定性随之确定的。因此,主客观统一代表行为整体,代表整体判断,既符合实际,又准确高效。我国德日派刑法学者缺乏丰富的阅卷办案经验,对百分九十以上的普通案件定性模式——行为整体判断——没有深刻体会,缺乏定力,容易盲目跟风。这些学者极力推销所谓三阶层或者二阶层,搞得轰轰烈烈,实务部门应者廖廖。主要原因之一,就是三阶层或者二阶层,脱离了绝大多数的普通案件是整体判断的这个现实。三阶层或者二阶层是以主客观分离为基础的部分判断,不是整体判断,是专门针对疑难案件设计的,部分判断不经济是必然的。

  

   笔者耗时十余年,仔细研究全国各地发生的疑难案例达一万个以上。不断分析比较,反复归纳总结,终于弄明白了刑法规范的属性。刑法规范是不可拆分的行为整体,具有主观与客观、形式与实质、事实与价值、原则与例外、裁判规范与行为规范五大有机统一的属性。五大有机统一,充实了罪刑法定原则的全部内涵。其中,主观与客观有机统一,代表刑法规范的行为整体性原则。刑法规范是定义行为类型的,由字词句组合而成,必须作为行为整体来理解。绝对不允许将刑法规范拆分成字词句,作碎片化理解。否则,不同的人对字词句作不同的理解,必然产生无谓的争议。事实与价值的有机统一,代表刑法规范的明确性原则。刑法规范的明确性,既可以通过事实表现,也可以通过价值表现。形式与实质的有机统一,代表刑法规范的法治原则。生活行为的形式与实质,只有与刑法规范的形式与实质都相同,该刑法规范才能适用于该生活行为,或者说该生活行为才能归摄到该刑法规范之下。原则与例外的有机统一,代表刑法规范的例外原则。有原则,就有例外。没有放之四海而皆准的刑法规范。裁判规范与行为规范的有机统一,代表刑法规范的功能原则。令人惊奇的是,五大统一之下的刑法规范,竟然是一个封闭完美的、自给自足的、无漏洞的体系。

  

   对照五大统一,考察分析三阶层。结果发现:该当性、违法性、有责性三个阶层,都是虚拟的。该当性对应的行为,是纯粹的客观行为,没有主观内容,现实中不存在没有主观内容的客观行为实体(就算有,例如条件反射,也是没有意义的)。有责性对应的是脱离客观行为的主观方面。脱离客观行为的主观方面是虚无缥缈的,现实中也不存在脱离客观行为的主观有责实体。违法性对应的是犯罪的实质,在我国,犯罪的实质就是构成要件的符合性,是质与量的有机统一,也是行为无价值与结果无价的有机统一。不管是结果无价值论,还是行为无价值论,就我国立法而言,都是以偏概全的违法性理论。因此,三阶层中的违法性阶层对应的也不是实体。三个阶层都不是实体,三阶层体系自贝林设立时起,就是携带虚拟性的犯罪论体系。在贝林的古典犯罪论体系之后,虽然先后还经历了三个发展阶段,即迈耶-迈兹格的新古典犯罪论体系、威尔泽尔的新古典暨目的主义的犯罪论体系及罗克辛的目的理性的犯罪论体系,但是三阶层的基本框架保持了不变,仍然是贝林的古典犯罪论体系架构。

  

   虚拟的理论就是吹牛论。研究的对象如果带有虚拟性,研究的角度不同,就会构思出不同的理论来。这样研究出来的理论,同样带有虚拟性,脱离实际。这里所说的脱离了实际,不是说完全脱离了实际,而是部分脱离了实际。不同的理论,都有一定的道理,也就是部分符合事实,都有一定的不足,也就是部分不符合事实。由于找不到客观标准,对理论进行检验,结果谁也不服谁。于是,相同问题的处理,出现多个理论并存的局面。在德国或者日本,除了三阶层这个通说之外,在贝林三阶层的基础上演变出来的犯罪论体系,数不胜数。这还只是宏观方面的景象。在微观方面,由于三个阶层都具有虚拟性,对应的构成要件理论,违法性理论,有责性理论,都会产生两种以上的理论。事实也正是如此,构成要件理论有两种以上,违法性理论也有两种以上,有责性理论同样有两种以上。在这种情形下,持不同理论立场的人,肯定会产生争议,学派之争应运而生。由于双方的立场都是以偏概全的,学派之争必然争不出个结果来,最多是持某种理论立场的人数多而成为多数说,也就是通说,其他的成为少数说而己。学派之争因其虚拟性,犹如虚拟的网络游戏一样,具有自娱自乐的功能,能够让立场对立的双方像打了鸡血一样,著书立说,热火朝天,使人着迷相当一段时间。最终双方会发现,谁也打败不了对方,只好偃旗息鼓,不了了之。大家仔细考察德日两国的学派之争,是不是类似的发展脉络,是不是相似的最终结局。我国的德日派刑法学者,实务经验不足,无法分辨理论的真伪,接触这种自娱自乐性质的德日刑法理论,容易中邪,容易着迷。从国外留学几年回来,就嚷嚷着要引进德日理论,无一例外是中招了。他们自认为德日理论的引进,就是与世界接轨,就是拯救中国刑法学。在三阶层体系中,每个阶层都有两种以上的理论,从构成要件理论,到违法性理论,再到有责性理论,这一条龙的理论有多种组合,不同的人选择不同的组合进行著书立说,从而产生大量的论文和书籍,于是同一疑难问题,具有多种多样的解决方案,许多的疑难问题,就有不计其数的参考意见,烟如浩海,给人以德日刑法理论树大根深叶茂的印象,产生博大精深的幻觉。实际上,德日刑法理论,是故弄玄虚的理论,大量的假根假枝假叶充斥其中,使得理论都不能联系实际,或者不能很好地联系实际。不能联系实际或者不能很好地联系实际的理论,就是吹牛的理论。多少年来,一直迷惑不解,德国的刑法理论与司法实务的差距为何这么大?原因很简单,就是德日刑法理论的虚拟性。在第二届中德刑法学术论坛上,德方的魏根特教授在《客观归责——不只是口号?》一文的开场白中这样写的:“在德国,有幽灵出没,它就是客观归责。在最近几十年里,还没有一个概念像客观归责一样,鼓动着德国刑法学者著书如海、撰文成林。纵然如此,人们并没有完全弄清楚隐藏在这个概念背后的实质是什么”。这个开场白魏根特教授说得很直接,客观归责是个幽灵,搞了几十年,著作和论文不计其数,连这个概念背后的实质是什么,还没有搞明白。客观归责论所表现出来的这些特征,正是理论虚拟化的典型症状。

  

法律是实践智慧。法律科学是实践科学,法学理论必须符合实际。我们构建犯罪论体系,一是要遵循原则与例外的架构,二是犯罪论体系所选取的实体,必须与现实中的实体对象相对应。影响犯罪成立的实体为数众多,有主客观相统一的行为,有法条,有附随因素(包括法定的违法阻却事由和超法规的违法阻却事由),有行为人,有责任能力等等。这些实体都不是虚拟的,而是现实中实际存在的实体对象。因此,三阶层必须进行全面改造,彻底消除内在的虚拟性。第一步该当性的改造,将有责性中主观方面的故意与过失,划归该当性中的客观行为中去,实现该当构成要件的行为主客观相统一。改造之后,构成要件的该当性判断成立,代表主客观相统一的行为整体,原则上构成刑法规范所对应的犯罪。第二步违法性的改造,我国采取质+量的刑事立法模式,意味着我国犯罪的实质,就是构成要件符合性,也就是构成要件该当性的判断。这就提出一个问题,第二步仍然是构成要件符合性的判断,与第一步构成要件该当性判断一样,是不是重复判断了呢?当然不是。因为就在于,有原则,就有例外。刑法规范就是原则,必须把刑法规范这个原则的例外情形排除出去。那么如何把例外情形排除出去呢?笔者归纳所有的例外情形,不管是法定的违法阻却事由,还是超法规的违法阻却事由,都具有共性,那就是存在某种附随因素,使得行为人不得不实施危害社会的行为。换言之,行为人虽说实施了某种危害社会行为,(点击此处阅读下一页)

本文责编:川先生
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