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余成峰:第三波法律全球化背景下的中国民法典编纂

更新时间:2017-11-13 10:45:18
作者: 余成峰  

   【内容提要】晚近的第三波法律全球化,预示着资本主义发展正经历重大转变。世界正构筑起人与物的全面数字化、信息化与交互化网络,新的财产形态、信息资本与虚拟经济大量兴起,这对传统的人法和财产法理论构成巨大挑战。伴随人工智能等技术发展,民事权利主体呈现多元化趋势,民法需要新的“人法”理论来重新定义法律人格和法律行为等概念,这将深刻改变传统的所有权、契约和侵权理论。近代民法典运动围绕自然人法律人格的构建,通过物的稀缺性的构造推动了资本主义的发展。今天,工业革命以来围绕有形物构建的民法秩序正向围绕信息构建的民法秩序全面转型。对于中国而言,有必要将无体财产特别是信息财产有效纳入民法典的体系范围,在民事法学体系建构中打破传统人-物二元对立的法律格局。中国民法典编纂必须同时回应三次法律全球化运动的范式,深刻洞悉世界社会发展的新趋势和新动向。

   【关键词】中国民法典 第三波法律全球化 人工智能 财产权理论 人法理论

  

   邓肯•肯尼迪(Duncan Kennedy)在《法律与法律思想的三次全球化:1850—2000》中,总结了1850—2000年之间三波法律全球化的模式特征及其范式变迁:1850—1914年之间的古典法律思想模式;1900—1968 年之间的社会法律思想模式;1945—2000 年之间的第三波法律全球化模式。肯尼迪认为,第一波法律全球化是古典自由法范式的传播,第二波法律全球化则是在批判古典自由法范式基础上诞生的社会法范式。如果说,第一波法律全球化以个人权利(债权)为重心,因应于从重商主义向自由主义的历史转变,主要依托于以英法德帝国为代表的贸易、军事霸权为核心的法律殖民和移植运动,第二波法律全球化则得益于现代社会政党的兴起,通过汇聚弱势群体的社会权利要求,应对古典私人权利负面效应的挑战。在古典自由法范式下,法律是规制私人和公共行动者的抽象科学演绎体系,并以《德国民法典》的潘德克顿体系为典型代表。而在社会法范式下,法律是一个指向社会连带的有目的性的调控机制,法律是能够且应该推动社会进步的政策工具,必须适应于社会改革的需要,它在“短20世纪”(short twentieth century),以法国社会连带主义、美国新政、社会主义、法团主义、法西斯主义等思潮为代表,构成社会法范式全球运动,它围绕于卡尔•波兰尼(Karl Polanyi)概括的社会反向保护运动,构成全球范围内自由主义权利观的社会化反题,同时也构成20世纪帝国主义争霸与第三世界反殖民运动的重要组成部分。而第三波法律全球化,沿着肯尼迪开启的思考,大致可以理解为从二战特别是20世纪80年代之后延续到当代,它以公法新形式主义、政策分析法学、程序主义、法律经济学、新治理主义等为代表,构成新自由主义法范式全球运动,并主要依托于以美国法为代表的贸易、金融、投资全球法律趋同化为核心的法律改革运动。

   事实上,卡尔•马克思对资产阶级法权的经典论断,也正是对第一波法律全球化的民法范式的总体批判。马克斯•韦伯对形式理性法的实质化趋势的深切忧虑,则是基于对第二波法律全球化背景下民法范式变迁的深刻洞察。而第三波法律全球化的到来,则预示着资本主义形态在20世纪晚期所经历的一次重大转变。马克思的著作回应了19世纪中叶欧洲社会的经济发展特别是劳资冲突的状况,韦伯回应了19世纪末到20世纪初资本主义的福利国转向,而今天各国民法典则正在经历20世纪晚期全球资本主义转型所带来的深刻冲击。无论是马克思或韦伯,都认为资本主义的核心奠基于私有财产和自由劳动的生产方式。也就是说,形式上独立的自由劳动者作为理性的法律人格,与神圣的私有财产作为民法所有权的客体,构成了现代民法制度的核心,而今天正在经历的新的全球化运动,则正对作为资本主义制度核心的人法和财产法的传统构成革命性的挑战。


一、第三波法律全球化对“人法”理论的冲击:以人工智能为例


   当代的技术巨变已给传统民法的人法理论带来深刻的冲击。例如,人工智能是否可以拥有民事“权利”的问题已提上日程。当人工智能具备了自主的高等智能,是否可以拥有独立的民事“法律人格”?它是否可以和自然人一样,获得各种民事和商事上的基本权利?

   实际上,在罗马法史上,法律人格就从来没有被规定于普遍抽象意义上的“人”(homo),而是依据“自由权”(status libertatis)、“市民权”(status civitas)和“家庭权”(status familiae)的不同层次,来分配法律人格的不同变更形态(capitis deminutio),同时也赋予各类自治市、自由城市和教派以人格地位。其根本目的,是通过人法理论创造新的社会流动性,促使法律人格与自然人(natural person)相分离,超越罗马社会的部落血缘,以地缘与财产因素作为法律改革的方向,从而可以为罗马帝国横跨地中海的征服铺平道路。在此背景下形成的多层次、差序化的法律人格,就殊异于近代启蒙哲学和民法所规定的基于个体理性、意志和尊严的抽象化人格模式。

   尽管如此,罗马法仍然为近代民法的人格理论(personality)及其分配技术(不同行为能力)提供了最基础的铺垫,并为15世纪之后以西北欧、北美洲和浩瀚海洋为中心展开的全球殖民和民法典移植运动做了准备。17世纪以将的人文主义和启蒙运动,进一步形成近代特定的法律人(Juristen)形象。它围绕自然人的主体意志与法律行为,创设了一种主客体二分的人与物相对峙的法律人格理论,并由此推动了18—19世纪古典民法的第一次全球化运动。

   依据德国思想家卢曼(Niklas Luhmann)的理论,这一法律运动实际上是现代社会系统功能分化的结果,它将抽象意义的自然人作为市民社会的经典形象,将其作为民事法律系统的行动者-代理者(agent),来推动资本主义社会的经济发展。其核心要义在于利用抽象化的个人心理系统及其生化能量,围绕可普遍化、批量化处理的“法律人格”,打造理性的“法律人”,进而最大程度地动员、探索和发掘囊括陆地和海洋在内的一切地球资源。与此相应,现代民法就基本围绕方法论个人主义/社群主义、形式正义/实体正义、自由主义/福利国家的系列二分法展开辩论。其内在根本的一致性,都是试图将自然人个体作为民法系统运作的动力发起点。福柯等后现代学者则揭示了此种特定的民事主体形象生成的历史性,以及塑造此种主体所需要的政治和经济权力的强力介入过程。

   实际上,这在某种程度上背离了罗马法根据不同实践需要设置法律人格(persona),灵活分配不同法律行为能力(facultas agendi)的传统。而历史上公司法人(legal person)概念的出现,也同样是对近代形成的自然人至上的民法理论的挑战。

   为了克服仅仅依靠个人间的签约和代理行为开展商务过程的束缚,历史上演化出一系列独立于个人的法人组织。它可以将个人间的商务和代理行为内部化,由此可以大幅降低交易成本,同时也可以通过区分法人与投资者个人的资产来分散财务风险。这一方面带来对公司的法律人格及其行为能力的认定,但同时也带来了与传统法律人格精神属性之间的矛盾。例如,13世纪提出法人拟制说的教皇英诺森四世(Pope Innocent IV),就认定公司法人没有灵魂,没有原罪,不受惩罚,也不被救赎,因而只能作为一个“拟制”(legal fiction)的“人”。此后,罗马法系与日耳曼法系的代表学者萨维尼(Friedrich Carl von Savigny)和基尔克(Otto von Gierke)则进一步形成“法人拟制说”和“法人实在说”的长期争论。不管如何,历代法学家的努力突破了将法律主体局限于自然人的弊端,民事权利主体的多元化,大大扩展了法律沟通的空间范围和时间维度。民事和商事行为的发起者,不再只是个人,也可以是法人组织,如此就大大提高了陌生人合作的机会,大幅降低了信任和交易成本,并有效分散了投资风险。

   梅因(Henry Summer Maine)在古代法尤其是罗马法和英国法传统中,也发现了这些推动民法演化和社会秩序扩展的基本手段。这些法律技术包括法律拟制(legal fiction)如英国判例法和罗马的法律解答(responsa prudentium)、衡平(equity)和立法(legislation),作为使“法律和社会相协调的媒介”,它们成为独特卓越的丰富法律原则的渊源。其要义,就在于通过法律概念、规则和原则的再解释,创造新的权利-义务-权力-责任的框架,从而可以将大量非传统法律涵括对象的民事主体引入新的规范性秩序的生成。其中诸如法律拟制、诉讼格式、特许状、豁免权、法学家解释,以及更为常见的各种立法,都致力于将边缘处生长的秩序和实体涵括到制度轨道中,突破既有秩序演化的天花板,增强法律系统的运作复杂性,降低法律沟通的歧义性,最终促进社会沟通的的广度和丰饶度。

   而在今天,正如德国法学家托伊布纳(Gunther Teubner)所揭示,有大量迹象表明世界已进入一个“非唯人类中心”的时代。比如,当前出现的网络电子销售、无人驾驶汽车、智能医疗、金融算法、人工智能代理投资等现象,都带来对传统民法理论的挑战。现代合同法的基础在于“当事人”合意的达成,而在一些网络电子销售和人工智能代理投资中,实际完成交易过程的其实是数字程序及其算法。这些绕开个人的意思表示直接进行自主和自动化算法执行的人工智能,被认为可以更好地替代个人做出相关决策。那么现在,“合意”(assent)到底意味着什么?传统民法的应对是建立一种拟人化的追溯归因解释方法,将其视为“事实性合同”(implied-in-fact contract),通过降低合同成立的意思表示要件,将要约和承诺简化为一个标准化的格式合同。这带来了吉尔莫(Grant Gilmore)所宣称的“契约的死亡”,因为大量绕过个人“意思表示”的格式合同腐蚀了古典合同法主体意志论的哲学假设。法律经济学晚近的兴起,就在于试图从经济角度解释这些无法由古典民法意志论解释的法律现象,利用各种成本-收益的计算公式,来重新定位大量并非由个人之间达成和约的现象。那么,当人工智能技术发展至脱离个人意志控制的程度时,其所产生的各类法律行为如何再被归因于个人?它不再只是简单的代理执行,而是在自主做出独立的决策。在目前,只要上述交易的成本低于传统的合同交易模式,法律经济学就可以不断做出合理化的解释,或者利用各种保险市场机制的发展来规避传统民法的适用,从而无视此类实践与传统合同法理论矛盾的升级。但伴随着“非人”主体的大量出现,民法需要新的“人法”理论,来重新定义法律人格和法律行为的概念,从而也深刻改变传统的所有权、契约和侵权理论。

   在漫长历史中,曾有教派、法团、行会、城市甚至动物和无体物作为民事法律过程的参与者。而在今天,一些新型民法实践也显然无法根据“方法论个人主义”(methodological individualism)分解。在当代和未来,将有更多的非人实体,诸如公司法人、传统社区、政府机构、民族国家、跨国非政府组织(NGO)、社会运动或人工智能参与到一个不断扩展的法律空间,由此形成愈益复杂、多元、去主体化的民事法律秩序。

法国社会思想家拉图尔(Bruno Latour)提出的“行动元”(actant)概念,就具有和美国法学家霍菲尔德(Wesley Newcomb Hohfeld)“权利束”(a bundle of rights)概念解析同样的原创性。(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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文章来源:《开放时代》2017年第6期
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