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彭诚信:确定代孕子女监护人的现实法律路径

——“全国首例代孕子女监护权案”评析

更新时间:2017-11-12 10:49:06
作者: 彭诚信 (进入专栏)  

  

内容提要:对于我国首例争夺代孕子女监护权案,一审法院基于“抚养母亲”与两名儿童之间既不存在血亲关系,也不存在拟制血亲关系,且代孕非法等理由,把监护权径直判给两名儿童的祖父母;二审法院以“抚养母亲”与两名儿童之间不仅成立继父母子女关系而且存在拟制血亲关系为由,撤销了一审判决。对此,我们应运用法释义学方法加以分析,提出本案的应然解决路径,即基于体系解释与目的解释并运用类推,充分证成“抚养母亲”与两名儿童之间存在拟制血亲关系,从而为赋予其监护权提供法律依据;同时,通过考量祖父母监护能力的缺乏或不足,从侧面加强赋予“抚养母亲”监护权的理由;参照我国司法中创设的“事实上监护或扶养关系”理论亦可为赋予“抚养母亲”监护权提供实践经验支持;而儿童最大利益原则则在深层指引整个案件的论证与说理。对于没有具体规则直接适用的疑难案件,关键在于如何确定并运用合适的法律适用方法。

  

   关 键 词:代孕子女/监护权/抚养关系/拟制血亲/儿童最大利益原则

  

   对于“全国首例代孕子女监护权案”,上海市第一中级人民法院于2016年6月17日作出的二审判决对一审判决予以撤销。①同上海市闵行区人民法院于2015年7月底公布一审判决时在全国范围内引起巨大反响②一样,二审判决的公布亦在全国范围内掀起巨大波澜。③本案涉及的主要法律问题有:对于代孕所生未成年子女的监护人应如何选定?所谓“抚养母亲”(既非代孕所生孩子的卵子提供者,亦非代孕所需子宫提供者,而仅对孩子进行了抚养)与被抚养孩子之间的法律关系是什么(或者说两者有可能存在拟制血亲关系吗)?代孕的性质(合法与否)会对本案产生怎样的影响?要回答这些问题,还需先从梳理本案的简要事实及一审判决结果谈起。

  

   一、案情简介及两审判决引发的问题

  

   (一)案件简要事实

  

   本案原告张某某、李某某是代孕所生张孙男和张孙女的祖父母,被告王某是张孙男和张孙女的“抚养母亲”(在生育两名孩子的受精卵中,仅精子是由其丈夫张小某提供,卵子则是购买于她人)。在张孙男和张孙女的生父张小某因病去世后,其祖父母基于王某既非两名孩子的生物学母亲,与孩子之间亦非拟制血亲关系,且代孕行为非法而两名孩子的生母不明为由,提出作为张孙男与张孙女监护人的申请,从而引发与被告王某争夺监护权的纠纷。

  

   (二)一审判决的论证思路及所存不足

  

   1.一审判决的论证思路

  

   一审法院所总结的争议焦点为,被告王某是否与张孙男、张孙女形成父母子女关系,对张孙男、张孙女是否享有法定监护权?以该焦点问题为线索,一审法院展开了富有法律思维逻辑的论证:(1)被告王某与张孙男、张孙女是否存在血亲关系?其答案是,根据两份司法鉴定意见书的鉴定意见,排除被告王某为张孙男、张孙女的生物学母亲,故被告王某与张孙男、张孙女之间不存在血缘关系。(2)张孙男、张孙女是否可被视为被告王某与张小某的婚生子女?其答案是,被告王某既非基于卵子提供者所形成的生物学母亲,也非分娩的孕母,且又不符合有关使用人类辅助生殖技术的相关规定,从而不能将张孙男、张孙女视为被告王某与张小某的婚生子女。(3)被告王某与张孙男、张孙女之间是否存在拟制血亲关系?其答案是,本案不符合婚姻法确认的两类拟制血亲:一是被告王某与张孙男、张孙女之间因欠缺法定的必备要件(含办理收养登记手续等)而不能成立合法的收养关系;二是拟制血亲关系必须由法律明确规定,在代孕过程中产生的“基因母亲”(即卵子提供者)、“孕生母亲”(即子宫提供者)、“养育母亲”(即抚养者)各异的情况下,“养育母亲”是否构成拟制血亲并无法律规定,且代孕行为本身不具合法性,因此双方不存在拟制血亲关系。

  

   2.一审判决结论

  

   一审法院基于上述论证理由认定:“被告王某与张孙男、张孙女既不存在血亲关系,亦不存在拟制血亲关系,被告王某辩称其为张孙男、张孙女法定监护人之辩称理由,本院不予采信。在张孙男、张孙女的生父张小某死亡,而生母不明的情况下,为了充分保护未成年人的合法权益,现两原告作为张孙男、张孙女的祖父母要求抚养张孙男、张孙女,并作为张孙男、张孙女的法定监护人之诉请,合法有据,本院予以支持。”依据《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)第16条的规定,判决“一、张孙男、张孙女由原告张某某、原告李某某监护;二、被告王某于本判决生效之日将张孙男、张孙女交由原告张某某、原告李某某抚养。”

  

   3.一审判决引发的问题

  

   一审判决具有相当高的专业水准,不但归纳总结出的争议焦点符合常态的法律思维,而且基于此展开的相关论证也较为充分与缜密。一审法院确立的争议焦点本身并无不当,即基于“被告王某是否与张孙男、张孙女形成父母子女关系”来论证王某“对张孙男、张孙女是否享有法定监护权”。可以说,从亲权(父母子女关系)视角为两名儿童确立监护人是最直接、最有效、最有说服力的途径。并且,判决书对于被告王某与张孙男、张孙女是否存在“血亲关系”、是否可“视为婚生子女”关系的论证,无论是从论证思路还是从论证结论上皆可成立。尽管如此,从一审判决的整体判决思路与审判逻辑尤其是从判决结果看,却还存在诸多可商榷、可完善之处。具体说来:(1)对“继父母与继子女关系”的理解尚不全面,论证亦不充分。一审判决基于王某与两名孩子之间不属于法律明确规定的继父母与继子女关系而否认两者之间拟制血亲关系的存在,该论证依据尚不充分,在某种程度上恰恰违背了现行相关法律规定的理念与目的;该论证法理依据(拟制血亲关系必须由法律明确规定)的运用也过于僵化,因为法律依据并非仅指明确规定,完全可从法律解释、类推、价值补充等法律适用中推论出来。基于法律解释与类推得出本案的法律依据,恰是本文的努力方向。(2)对监护权取得方式的理解过于狭隘。监护权并非身份权,其取得并不完全依凭身份,监护人可有多样的主体形式。除具有亲权关系的父母之外,还可由具有其他关系的主体作为监护人,如祖父母、外祖父母;兄、姐;亲属、朋友、父母所在单位、居民委员会、村民委员会、民政部门等。既然监护权可经由多种途径取得,那便能采用更为宽泛的视角为两名未成年儿童找寻监护人,而非唯亲权路径可走。(3)对是否存在“养父母子女关系”的论证也尚须充实。基于两者之间不成立“养父母子女关系”来否认拟制血亲关系的论证,尽管有法律依据,且论证思路与结论亦都成立,但由于论证过程过于简化,其结论难以令人充分信服。一审判决指出,被告与张孙男、张孙女之间“因欠缺法定的必备要件而不能成立合法的收养关系”,除了判决中已明确指出的未办理收养登记之形式要件的缺失外,还欠缺实质要件,可惜的是一审判决并没有指明欠缺何种具体的实质要件。确切地说,这两名儿童亦不符合作为“被收养人”的实质要件。依据《中华人民共和国收养法》(以下简称《收养法》)第4条的规定,他们首先不符合作为“丧失父母的孤儿”之要件,因为判决书仅认定其父亲去世,其母亲(即卵子提供者或子宫提供者)④是否存在尚不确定;其次也不符合“查找不到生父母的儿童”之要件,一审判决仅认定了其生母不明,其生父却是明确的(尽管其生父死亡,由于父亲的明确便可轻易找寻到可以作为监护人的其他人,如本案中的祖父母和王某)。本案若要走“收养”路径的话,确定两名儿童的生母是否存在便不可绕过,如果其生母的生存状况不能澄清,那就难以适用收养制度。但是,若孩子生母果真出现的话,那本文(甚至是两审判决书)所有的讨论都将发生彻底改变,本案将成为另外一个全新的法律故事。本文不拟对此展开想象,而仅在两审判决认定的法律事实基础上进行讨论。⑤(4)一审判决在一定程度上被代孕问题引入歧途。一审判决过多强调了代孕是否合法的问题及其违法属性会直接影响拟制血亲的确立。本案中的两名儿童是基于代孕辅助技术所生,且卵子及子宫的提供者均非王某,该事实的确影响了一审判决结果,主审法院最大的担心就是此案的判决会对代孕合法性问题产生一定的司法导向。在涉及多个法律关系、多部法律、甚至多个部门法相交叉的案件中,首先应明确本案所要解决的具体法律问题及其所涉及的具体法律关系。依据当事人的诉求,本案的主要法律关系是确定何者能取得两名儿童监护权的问题。孩子已经出生且被抚养成长到4岁多,至于其是如何出生的,其母亲受孕途径为何(常态受孕、代孕,甚或遭受强奸等),其手段是否合法,均属于事实问题。由于代孕的合法性与否与赋予监护权并无直接的规范关联,其在本案应主要作为自然事实而非法律事实予以考量。作为法律事实的代孕是另外的法律关系(或是行政法问题,甚或是刑法问题),可另案审理,本案无需涉及。退一步说,即便判决结果(尤其是把监护权判给“抚养母亲”王某时)可能会对代孕产生一定的社会(而非必然是法律)影响,但相较于“基于代孕违法的主观臆断”把监护权判给两位80岁左右⑥高龄的祖父母所产生的对“如何保护未成年人利益”的影响,后者更应该优先或者优位考虑。儿童最大利益原则是一项不能动摇的基本法律原则和基本人权原则,也是一项不可动摇的道德原则与自然法则。

  

   (三)二审判决的论证思路及所存不足

  

   1.二审判决的论证思路及结论

  

   二审判决的核心论证思路是证成“抚养母亲”王某与两个儿童之间存在有抚养关系的继父母子女关系,从而形成拟制血亲。具体论证如下:(1)两个孩子属于“非婚生子女”。判决书花费大量的篇幅讨论了“代孕所生子女的亲子关系认定”的四种主要理论,即“血缘说”、“分娩说”、“契约说”以及“子女利益最佳说”,并旗帜鲜明地主张“分娩说”,基于此得出两个孩子的生母是代孕者而非王某的结论。两个孩子的生父与代孕者之间“不具有合法的婚姻关系,故所生子女当属非婚生子女”。(2)“非婚生子女”也可适用继父母子女关系。二审判决的论证理由是,现代社会随着“试婚、非婚同居、婚外情等现象日益增多,非婚生子女的数量不断增加,已经成为现实生活中不容回避的社会问题,其权益理应纳入法律保护范围”。基于《中华人民共和国婚姻法》(以下简称《婚姻法》)第25条之规定,继父母子女关系中的“子女范围理应包括婚生子女与非婚生子女”。(3)“有抚养关系的继父母子女关系”的成立。二审判决归纳了构成“有抚养关系的继父母子女关系”的两个条件:“一是主观意愿,即非生父母一方具有将配偶一方的未成年子女视为自己子女的主观意愿,双方以父母子女身份相待;二是事实行为,即非生父母一方对配偶一方的未成年子女有抚养教育之事实行为。”二审判决由此认为:“缔结婚姻之后一方的非婚生子女,如果作为非生父母的夫或妻一方知晓并接受该子女为其子女,同时与该子女共同生活达相当期限,并对孩子履行了抚养教育之义务的,则具备了上述主观意愿和事实行为两个条件,亦可形成有抚养关系的继父母子女关系”。

  

至此,本案的两个儿童首先是“抚养母亲”王某与其丈夫的“非婚生子女”,(点击此处阅读下一页)

本文责编:川先生
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