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彭诚信:“观念权利”在古代中国的缺失

——从文化根源的比较视角论私权的产生基础

更新时间:2017-11-03 21:57:53
作者: 彭诚信 (进入专栏)   傅穹  

  

   内容提要:本文意在为中国的私权研究寻找切入点。有关财产、契约制度的丰富史料和古人有关 “定分止争”的确权思想,表明古代中国有发达的财产、契约等“实在权利”,缺失的 是包含人之平等、自由等主体意识的“观念权利”。通过对中、西传统文化根源的比较 研究,得出人有无自觉主体意识以及法律对主体资格的承认与否是两种文化差异的最显 著表现,即古代中国以身份和等级观念为根基的“礼治”和“儒教”思想从开始便漠视 人的主体性,而西方以自然哲学为根基的自然法理论从开始就注意并强调人的主体性。 该差异引致了“观念权利”起源于西方而非中国。因此,私权研究应从主体性开始。

  

   关键词:“观念”权利/“实在”权利/文化根源差异/主体性

  

   一 “观念权利”与“实在权利”——探寻文化根源的起由

  

   (一)古代中国有发达的财产、契约制度,即存在“实在”权利

  

   从西周的“溥天之下,莫非王土;率土之滨,莫非王臣”(注:《诗经·小雅·北山》 。)到历朝历代有关动产和不动产的制度,是古代中国有着发达财产制度的具体表现。 从《诗经》中的“氓之蚩蚩,抱布贸丝”(注:《诗经·卫风·氓》。)以及《周礼》中 的“听称责以傅别”、“听取予以书契”、“听买卖以质剂”(注:《周礼·天官·小 宰》。根据栗劲的解释:“这里的‘傅别’是信贷契约,‘书契’是赠予或转让契约, ‘质剂’是买卖契约。”(栗劲:《秦律通论》,山东人民出版社1985年版,第493页) 。),到历朝历代有关通过各种文契进行交易和设定实在财产权属的制度,则是古代中 国契约制度存在的体现。(注:有关古代中国财产、契约具体制度的更多介绍,可参阅 彭诚信:《主体性与私权制度研究》(博士论文)第二章(本论文即将出版)。)

  

   史实告诉我们,古代中国同西方社会一样(如果不说更为发达的话)有着发达的财产、 契约等私权制度。否则,古代中国法就不会有对盗窃的刑法制裁,也不会有对土地归属 、使用等制度规范。尽管它没有同罗马法一样发达的私法体系,对本属私法的保护也多 在刑律中体现,但不能据此否认古代中国有“实在”私权(下文将给出解释)存在之事实 。正如郑成思指出的,“我们不能认为在没有民法的时期或环境中,就不存在民事权利 。依刑法或行政管理(控制)法规、法令、敕令等等,在古代、在现代,都产生过并继续 产生着一定的民事权利。”(注:郑成思:《知识产权论》(修订本),法律出版社2001 年版,第23页。)

  

   (二)古代中国亦有“实在”权利观念

  

   中国自远古以来就有确定财产归属(所有权)之私权观念。如孟子言,“……若民,则 无恒产,因无恒心。苟无恒心,放辟邪侈,无不为已。”(注:《孟子·梁惠王上》。)

  

   慎到曾说“定赏分财必由法”,(注:《慎子·威德》。)并提出规范物之归属是社会 客观要求的思想。他形象地举例说,“一兔走街,百人追之,分未定也;积兔满市,过 而不顾,非不欲兔,分定不可争也。”(注:《意林》卷二引《慎子》佚文。)

  

   商鞅也有同样的思想与类似表达。他认为,“一兔走,百人逐之,非以兔可分以为百 也,由名分之未定也。夫卖兔者满市,而盗不敢取,由名分已定也。故名分未定,尧、 舜、禹、汤且皆如骛焉而逐之;名分已定,贪盗不取。……名分定,则大诈贞信,民皆 愿悫,而自治也。姑夫名分定,势治之道也;名分不定,势乱之道也。”(注:《商君 书·定分》。)

  

   再如北宋苏轼言,“且夫天地之间,物各有主,苟非吾之所有,虽一毫而莫取。惟江 上之清风,与山间之明月,耳得之而为声,目遇之而成色,取之无禁,用之不竭,是造 物者之无尽藏也。”(注:苏轼:《前赤壁赋》(“所有”二字的着重号为本文作者加) 。)

  

   另外,中国历史上一次次的农民起义亦是人们主张财产权利的体现。

  

   一般说来,意识或者抽象思维和概括能力是人的本能表现,所以它(含权利意识)的产 生就是非常自然的过程。如同奥诺举的例子,“当孩子懂得了圣诞礼物不是给发现者

  

   (finder)而是属于名字被写在包裹外面的孩子时,当原始部落有了死者的东西不是给先 取者而是属于他的儿子或他姊妹的儿子的规则时,我们知道他们至少有了所有权观念的 萌芽。”(注:A.M.Honore,“Ownership”in A.G.Guest(ed.),Oxford Essays in

  

   Jurisprudence,Clarendon Press,Oxford,1961,pp.114-115.)因此,说我国古代早已存 在所有权利观念,也就不足为怪。

  

   (三)古代中国缺失的是“观念权利”

  

   确切地说,中国传统文化里没有包含在西方文化伊始就多少蕴含着“平等”、“自由 ”等真正权利意蕴的权利制度或观念,我把这样的权利概括为“观念权利”。与此相对 应的,把如同古代中国那样所实际存在的权利概括为“实在权利”。要在“权利”中明 确划分“实在权利”和“观念权利”的界限,如果不是自相矛盾(因为权利概念本身都 是抽象的、观念上的),那也是极其困难。

  

   使用这两个概念,主要意图不在于论证概念本身是否合理,而在于让读者能够清楚论 文中所要表达的意思。具体说就是,通过区分“实在权利”和“观念权利”来克服泛泛 使用“权利”一词所造成的诸多歧义和困惑。譬如有学者认为,“中国传统法观念的主 旋律是义务,无任何权利的音符”。(注:梁治平、齐海滨等:《新波斯人信札——变 化中的法观念》,贵州人民出版社1988年版,第131页。)这是描述中国法律传统时“权 利”一词的典型用法。尽管从其著作的核心观念和上下文的主旋律来看,作者所使用的 “权利”跟我所概括的“观念权利”的内涵大致相同,(注:比如在《新波斯人信札》 一书中有,古代中国法“不讲平等、无视个人、不知权利为何物,只看身份,没有自由 合意,所有这些都与近代社会、近代法律的基本原则相悖。”(第117页)“权利既然为 法律赋予公民个人可以行为或要求他人行为的资格,它必然以公民社会为条件。”(第1 32页)这说明,该书中“权利”一词的使用实质是跟主体身份平等、意志自由结合在一 起来谈的,这就跟笔者所概括的“观念权利”内涵相吻合。感谢铃木贤教授指出并帮我 借到原著证实了这一点。)但这种不界定具体内涵的使用很难给人提供一个直接对话的 切入点。因为人们很容易指出,如果中国传统文化里没有任何“权利”的音符,那么中 国自古以来就存在的不允许他人盗窃、抢夺的个人财产,若不是“权利”又会是什么?( 注:必须承认我曾切身体验过面对这个问题的尴尬,那就是2000年在牛津大学跟J.W.

  

   Harris教授讨论时遭遇到的。或许这也正是促使我创设这两个概念的最初动因。)

  

   正是有了“实在权利”和“观念权利”的区分,我们才能更深入地研究两者的关系, 对中国法律传统的探讨便也更加趋于历史真实。至少目前我们可以得出这一结论,“实 在的权利制度或观念”并不一定能发展成为“观念的权利制度或理论”。古中国法就未 能从发达的财产制度中抽象、提炼出私权神圣之观念,也未能从完备的契约制度中概括 出平等、自由之契约精神以及一般的契约理论。因此,“观念”的权利理论与“实在” 的财产、契约制度并无必然的、直接的因果关系。

  

   毋庸置疑,“观念权利理论”是西方人的发明。直到西学东渐,中国从来就没有形成 “观念的权利理论”,或者说不知权利精神为何物。问题是,存续着十分发达的“实在 ”财产、契约权利的古代中国为什么没有生发出“观念权利理论”?又是什么使得西方 社会产生了“观念权利理论”的基因?这些涉及私权产生的本源性问题,也恰恰是私权 研究的切入点。为求解这些疑惑,我们必须要在中、西古代文化根源的比较中探寻其深 层原因。

  

   二 “观念权利”在古代中国缺失原因之透视——传统“礼治”、“儒教” 文化的影响

  

   (一)中国的“礼治”、“儒教”传统与“忍辱”、“服从”的“抑引”(注:该词为嵇 康所用,含“压抑、抑制、忍辱”等义,参见《嵇康集·难自然好学论》。)观念—— “观念权利”缺失之思想原因

  

   古代中国一直把尧、舜、禹,周朝文、武两王等最早的帝王视为圣人和能人,而且能 人治国的观念代代相传。依韩愈的观点,“尧是以传之舜,舜是以传之禹,禹是以传之 汤,汤是以传之文、武、周公,文、武、周公传之孔子。”(注:韩愈:《原道》。)可 是,在这些“圣人”治国所采用的意识形态中,夏、商是“受命于天”和“恭行天罚” 的神权法思想,西周则是作为“礼治”基础的“亲亲”、“尊尊”之宗法思想。尽管春 秋出现了“礼崩乐坏”(注:《史记·礼书》。)、战国出现了以墨、儒、道、法为代表 的“百家争鸣”局面,但各派学说也多是站在统治者的角度为其出谋划策,而很少或根 本没有站在普通百姓的角度为其谋利益的学说,更不要说争取个人主体地位独立之思想 了。秦行法家之术,汉初以黄老哲学为其统治思想,这些思想只不过是对诸子学说的借 用或混用(黄老思想就是试图用道家之长补充法家之短),其本质并没有什么实质性变化 。汉武帝接受了董仲舒“罢黜百家,独尊儒术”的建议,从此以“三纲五常”为核心的 封建礼教作为正统思想开始了两千余年的统治。

  

   这种从开始就对最高统治者的崇拜、敬仰乃至敬畏的心理,或许使人们漠视了自己作 为个人的存在,以及人与人之间应该平等的意识。统治者所采用的以宗法制度为核心的 礼教思想,又进一步压制了个人主体意识的萌芽。

  

古代中国的统治者有时也提倡“仁政”、“善制”,其中往往包含重视、体恤下民、 以民为本的政治法律思想。如孟子曰,“民为贵,社稷次之,君为轻。”(注:《孟子 ·尽心下》。)其真正意图不过是为了社稷恒久,君位永保,否则民是不可能“贵”的 。随国大臣季梁亦尝有言,“夫民,神之主也,是以圣王先成民而后致力于神。”(注 :《左传·桓公六年》。)但季梁并没有站在民的角度来理解民,他也更不可能把自己 当成民中的一员,而是为了使王成为圣王,为了圣王的统治而把民放到神之主的地位。 如真正认可民之社会地位的话,就不能靠圣王的恩赐,而要靠由民自身制定的制度承认 其个人权利。(点击此处阅读下一页)

本文责编:川先生
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