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郑戈:法律东方主义的两幅面孔

更新时间:2017-10-17 14:58:47
作者: 郑戈  
中途呕血,几至坠马。文忠前已得疾,自是愈笃,不数月薨于军中。盖粤贼之必灭,文忠已有成算。及见洋人之势力方炽,则膏肓之症,着手为难,虽欲不忧而不可得矣。阎丹初尚书向在文忠幕府,每与文忠论及洋务,文忠辄摇手闭目,神色不愉者久之,曰:此非吾辈所能知也。”[11]此后,中国应对列强压境、实力悬殊的策略经过了器物之变-中体西用、制度之变(变法、立宪)和文化之变(新民-新文化运动)等几个阶段的发展。但驱动中国知识分子不断寻找现代化之路的主要动力始终是救亡图存的紧迫感,正像梁启超所表达的那样:“逮于今日,万国比邻,物竞逾剧,非于内部有整齐严肃之治,万不能壹其力以对外。法治主义,为今日救时唯一之主义;立法事业,为今日存国最急之事业。”[12]法治成为“万国比邻”时代国家生存的必要技能。

   全球化的序幕从1492年哥伦布发现“新大陆”之时便不可避免地展开了。在此之前,世界由若干相互隔绝的文明体所构成,每一个文明体都自认为是世界的中心,其自身的历史被认为是普遍的人类历史。[13]随着工业革命的展开和完成,英国和其他西方国家逐渐掌握了不仅可以征服印第安的武力,还拥有了迫使中国和印度这样的文明古国屈从的实力。世界在19世纪进入了社会达尔文主义的丛林。如今,中国还能够作为一个独立且强大的主权国家与美国和其他欧洲国家平等对话,以协商的方式解决争议,其基础并不是法律,而是国家的综合实力。在全球化的时代,实力均衡是国家保持主体性和各国之间建立主体间性的物质条件。在修昔底德笔下,占据绝对军事优势的雅典人对面临被征服命运的米洛斯岛使团说:“你们和我们一样知道,在讨论人类事务的时候,正义从来只存在于势均力敌者之间。若非如此,则强者为所能为,弱者受所必受”。[14]

   《法律东方主义》的另一个意义在于揭示了作为“普世价值”的法治话语背后的权力逻辑。作为后起的殖民帝国,美国很巧妙地利用法治和人权话语瓦解了欧洲列强所建立的世界体系。在第一次世界大战之后,政治学教授出身的威尔逊总统借助“民族自决”概念鼓动殖民地的政治精英争取民族独立,从而掀起了“去殖民化”的浪潮,并以其“道德优势”来影响和控制新兴国家,建立了一个不去占领别国领土但其影响力却无远弗届的帝国[15]。而在第二次世界大战之后,美国更作为欧洲(乃至世界)的拯救者重塑了国际法体系,主导了联合国的建立和《世界人权宣言》的通过。[16]从1960年代之后,美国主导的一系列的国际机构(比如世界银行)则资助和引导了“法律与发展”话语的生产和推广,把建立美国式的法律制度作为向发展中国家提供国际援助的前提条件。[17]随着美国法学家们“制度自信”和知识自信的增强,十九世纪末和二十世纪初美国比较法的黄金时代也就成了昨日黄花,学习比较法和外国法变得不再重要。法学院的课程设置反映了这种变化,不仅比较法课程变得可有可无,就连国际法也都成了不重要的选修课。出于冷战和对外输出制度影响的需要,中国法等外国法课程和“法律与发展”、“宪法设计”等为指导第三世界法制建设工作的课程应运而生。它们虽然在一定程度上覆盖了比较法所涉及的内容,但这种居高临下而不是平等对话式的比较固化了美国法律人的傲慢与偏见。实际上,比较的目的主要在于认识自己。比较法在美国的衰落导致了自我认知的偏差,美国学者帮助许多亚非拉国家写的宪法和其他法律纷纷以失败而告终。这回过头来使得美国法律作为一种知识体系对其他国家的影响力日渐减弱。比如,近20年来风生水起的全球宪政主义浪潮中,加拿大《权利与自由宪章》、南非宪法和德国基本法文本与实践的影响力都以超越了美国宪法。美国国内带有民族主义色彩的“美国例外论”在其他国家也慢慢得到认可,不过并不是从赞许的角度,而是说:既然你那么与众不同,我们就没有理由向你学习。

   作为唯一一个基本不靠国际援助而取得显著经济社会发展成就的大国,中国是美国当代“东方主义”话语的理想针对对象。正如络德睦所言:“冷战时期,在西方的集体意识中,苏联逐渐被设想为首要的人权侵犯者。伴随着苏联的解体,这个位置一直虚位以待。然而,从那时起,美国便开始集中活力抨击中国的人权纪录。”(p.1)对于中国在改善总体民生福祉、消灭贫困方面成就,很少有人会表示反对。比如,一直对中国持批判态度的英国自由主义媒体《经济学人》在2013年的一篇主题报道中写道:在全球减贫事业中,“四分之三的成就应当归功于中国。中国经济发展得如此迅速,以至于,尽管收入不平等正在加剧,贫困正在消失。从1981年到2010年,中国使六亿八千万人摆脱了贫困,极端贫困人口从1980年的84%减少到目前的10%。”与此同时,在非洲和拉美一些主要依靠外援、因此也被迫引进了美国式制度的国家,极端贫困人口不降反增。[18]一本讨论国际援助问题的畅销书也写道:“中国是过去20年里最令人瞩目的成功典范:一个贫穷的国家能够跻身于世界经济的强国之林,使得很多西方国家和贫穷国家瞠目。这是一个不同寻常的成功经历,并没有遵循西方所设计的现代化蓝图。”[19]相比之下,那些遵循西方的“计划者”们所设计的乌托邦蓝图的国家却失败了。但在微观的事件层面上,西方主流学者和媒体对中国的法治和人权纪录一直持批判姿态,拿后工业时代的西方标准评断中国在高速工业化和城市化过程中对财产权等基本权利的相对较弱保护,丝毫不考虑西方各国在工业化时期对本国劳动人民的剥削和对殖民地的掠夺。提到这一点并不是要跟西方国家“比差”,而是为了带入一种历史感。梁漱溟先生 在1953 年9 月11 日的政协扩大会议上说道:“各位亦许知道我作乡村建设运动,此即不单是政治改造,而认为经济政治分不开。改造社会我有这样一想法: 中国政治改造一定随经济改造而完成; 经济进一步,政治进一步,循环推进。”[20]经济社会发展与法律和政治制度的发展有一定的次第关系,自主把握发展的节奏和步骤是中国稳步实现现代化的成功经验。

   由于现代化过程会改变基本的社会结构、动摇传统的社会关系和人际交往模式、动员起原本嵌入在家庭村社中的个人,所以,正如亨廷顿所言:“现代性产生稳定,现代化造成不稳定”。[21]许多无法掌控现代化过程所带来的诸多社会问题的国家都失败了。现代化过程犹如深海行船,哪怕船出了问题,也无法靠岸修理,而只能在修补中前行,在前行中修补。在这个过程中,国家维护稳定和秩序的治理能力是一个十分重要的因素。对此,亨廷顿写道:“各国之间最重要的政治区别,并不在于政府统治形式的不同,而在于政府统治程度的高低。有些国家的政治一致性、一体性、合法性、组织性、高效和稳定的特点,而另外一些国家的政治则缺少这些特点。这两种政治之间的差异,要比民主制和独裁者之间的差异更为显著。共产集权国家和西方自由国家一般都属于有效能的政治体系,而非软弱无能的政治体系。”[22]

   正是在中国经济社会发展方面取得显著的成就之后,世界各国才开始重视对中国经验的非东方主义式的研究。《法律东方主义》本身也是在“中国崛起”的事实背景下产生的反思性作品。作者在书中呼吁一种“东方主义伦理”或“比较研究的伦理”(pp.55-56),主张要关注研究对象的“主体性实践”,而不能把“东方”或“中国”当成有待被改造的客体,这种主张在力量均势没有形成之前是不会起到作用的。一个明显的例子是,在被迫签订了一系列“不平等条约”之后,国力衰弱的中国仍被排除在“国际法世界”之外。1902年,德国著名法学家耶利内克发表了一篇题为“中国与国际法”的论文,他在其中指出,与土耳其和日本等东方国家不同,中国没有承认起源于基督教欧洲的国际法,也从来没有按照国际法来主张自己的权利,所以国际法上的礼让(comity)不能适用于中国。中国必须被征服、被改造,然后才能获得国际法世界的准入证。“如果西方文明(Occidental civilization)能够战胜中国,这个变法之后的亚洲帝国才能被国际法所承认:现在的无法状态在将来会被法律状态所取代。”[23]只有在中国独立自主地实现了综合国力的大幅度提升之后,络德睦的反思才会在西方社会引起一定的共鸣:“站在21世纪回头再看,北大西洋法律制度在19世纪被强行引入中国可被视作中国法律现代化发端的起点,现代法律全球化的关键时刻。当我们进入以中国为核心的亚洲世纪,法律的吸引力仍然让人抱持矛盾的心态,它对自由的永恒承诺一直受到法律帝国主义漫长历史的困扰。”(p.197)

  

  

   《法律东方主义》一书的精彩之处在于成功地应用了伽达默尔所言的“视域融合”式阐释方法,即:用中国视角观察美国,同时又用美国视角观察中国,在两种视角的交汇处找到一些有助于理解两种不同法律制度的一般性因素。这种方法的意义和潜力在第三章“讲述公司与家族的故事”中展现得最为淋漓尽致。

   通说认为,在中国,家族被视为最基础的政治-法律实体,国与家具有组织上的同构性。而在西方,个人是最基础的法律主体,其他社会、经济和政治组织都是个人通过契约自愿结合的结果。但络德睦认为,“中国亲属法在历史上发挥了现代公司法在当下所发挥的许多功能,”(p.63)其中包括现代公司法最核心的功能,即所有权与管理权的分离和管理者的信义义务。一个家族财产的所有者包括死去的成员、在世的成员以及未出生的成员,而管理者则是在世的家长。管理者一方面要确保祖先香火不绝,祭祀不断(祭祀公业),另一方面又要考虑家族的未来发展、子孙教育(宗亲会、“教育基金”),他和整个家族的关系非常类似于信托制度中受托人与受益人之间的关系。在社会主义中国,“单位”在很长一段时间充当着家族的替代物,照管个人的生老病死,成为“伦理经济”中的基础主体。反观美国,公司法在很大程度上也体现着亲属法的特制,比如公司的人格化、管理者对股东负有的信义义务、体现父权主义的“强制披露条款”等等。如果我们放弃对法律教义的执着,就会发现,在一种功能主义的意义上,亲属法和公司法有很大的相似性,在很多时候可以相互进行功能替代。

   络德睦极富洞见地指出:在今天的中国,“存在着将规范性的儒家自我、社会主义自我及自由主义自我诸层面结合在一起的主体结构,并由此超越了国家-单一个人的简化的公私二分。”(p.218)实际上,在今天的中国法律中,家庭和集体仍是一个非常重要的法律主体,比如在农村土地承包法中,发包方是村集体经济组织或村委会,承包方则是农户家庭。农村土地的所有权属于村集体,而不是村民个人。成员身份与权利的融合呈现出不同于个人本位的财产权制度的特色。中国人传统的家庭伦理成为城市化、产业结构调整等大规模社会变迁中的稳定剂,帮助中国有序度过了国企改制导致大规模工人下岗这样的大考验。

   东方主义的出路不是西方主义。《法律东方主义》中译本的意义不在于帮助我们用美国人的自我批判来批判美国,而在于提示我们迈向具有中国主体意识的认知立场,一方面更好地认识自身,另一方也更深入地理解“西方”。毕竟,实现法治和现代化的道路不止一条,中国已经在经济发展方面走出了自己的道路,或许有一天,中国独特的法治经验也能象当下的西方经验那样具有普遍的示范性,为人类制度文明添加一种新的可能性,即络德睦所言的东方法律主义。

   注释

   [1] 斯威夫特著:《格列佛游记》,张健译,人民文学出版社,1962,pp.155-168.

   [2] Edward W. Said, Orientalism, Penguin Books, 2003, p.xiv.

[3] 络德睦著:《法律东方主义》,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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文章来源:《人大法律评论》2017年第一辑
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