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韩大元:论《宪法》在《香港特别行政区基本法》制定过程中的作用

——纪念《香港特别行政区基本法》实施20周年

更新时间:2017-10-11 13:39:28
作者: 韩大元 (进入专栏)  

   摘要:  《宪法》是《香港特别行政区基本法》制定的依据,也是其实施的保障。《宪法》和《香港特别行政区基本法》关系是基本法理论与实践中值得研究的重大问题。在《香港特别行政区基本法》的制定过程中,宪法作为国家根本法发挥了价值引导与规范保障作用,为香港的繁荣与稳定提供了坚实的宪法保障。

   关键词:  宪法;基本法;合宪性;主权

  

一、问题的提出

  

   《中华人民共和国香港特别行政区基本法》(以下简称《基本法》)由第七届全国人民代表大会第三次会议于1990年4月4日通过,1997年7月1日起实施。今年是香港《基本法》实施20周年,也是《基本法》成功实践的20周年。当我们总结《基本法》实施20年的成就与经验时,有一个基本问题是不能忽视的,即《中华人民共和国宪法》(以下简称《宪法》)是《基本法》起草与实施的基本背景、效力依据与正当性的基础。

   可以说,20年来香港社会的总体稳定与繁荣的根本保障是《宪法》和《基本法》,基于《宪法》作为根本法的功能,香港社会虽然面临不同的挑战,但通过法治提高社会共识,保持了法治的核心价值。针对《基本法》实践中出现的不同认识,为了维护《基本法》权威,保持《基本法》与香港社会的协调,中央采取各种稳健和富于法治精神的措施,既尊重司法的终审权和司法独立,又合理调和大陆法传统和普通法传统的差异,推进社会生活的法治化。香港实现了高度自治,落实了港人治港,政治体制运行总体平稳,居民的自由和权益得到了保障。实践说明,《基本法》体现了高超的立法技术和政治智慧,充分尊重和反映了香港居民的利益。这些经验对于未来香港社会的发展有着重要的意义。

   当然,在充分肯定成就的同时,我们不能回避《基本法》实践中出现的问题,需要认真反思。只有反思,才能正视《基本法》实施中出现的新挑战、新问题,以更加开放和宽容的姿态迎接未来的挑战。其中,最核心的问题是正确认识《宪法》与《基本法》的关系,坚持“一国”的前提,使“一国两制”能够在中国宪法确定的体制下存在与发展。本文拟从宪法视角梳理香港基本法起草过程中出现的宪法问题,并对未来的《宪法》与《基本法》关系提出一些建议。

  

二、1982年《宪法》第31条的形成过程

  

   1982年《宪法》修改时国家开始考虑台湾、香港和澳门的问题,决定以“一国两制”方针解决国家统一的问题。最初“一国两制”的构想是针对台湾问题而提出的,邓小平指出:“‘一个国家,两种制度’的构想不是今天形成的,而是几年以前,主要是在我们党的十一届三中全会后以后形成的。这个构想是从中国解决台湾问题和香港问题出发的”[1]。实现“一国两制”的基本法律途径是,通过《宪法》明确规定,由全国人民代表大会在必要时设立特别行政区,用法律规定特别行政区的具体制度。通过《宪法》将这一事项具体化是1982年宪法的重要使命,将为《基本法》的制定奠定基础。

   《宪法》第31条如何写入宪法文本,当时也有不同的主张,如有人建议将这一条写入“地方人民政府”这一节;也有人主张写入我国行政区划中的第二款,并移入总纲;主张将设立特别行政区的规定移前,作为总纲中的第五条[2]。这些主张的基本出发点旨在通过宪法中的国家元素,使特别行政区具有行政体制的属性,为回归后可能出现的相关问题建立预防性的措施。

   作为全新的宪法条文,《宪法》第31条的规范体系与结构对设立特别行政区起到了支撑性作用。可以说,《宪法》第31条构成特别行政区所有制度基础,具有授权规范的属性。在1982年《宪法》的修改中对这一条的争论并不大。因为《宪法》是主权的最高体现,也是主权的法律表达,用《宪法》明确“国家在必要时得设立特别行政区”当然由全国人民代表大会以法律规定特别行政区实行的制度。同时,这一条为后来的谈判与《基本法》的起草奠定了基础与框架,使《宪法》成为制定《基本法》的基础与依据。

   《宪法》第31条在《基本法》中起到提供宪法基础的重要作用。在《基本法》序言中,有两处直接依据《宪法》做出判断:一是根据《宪法》31条的规定,设立香港特别行政区;二是根据《中华人民共和国宪法》,特制定《香港特别行政区基本法》。这些表述也回答了一个基本问题,整个《基本法》的制度是根据《宪法》制定的,不仅仅是《宪法》第31条。同时,《基本法》第11条重申了《宪法》第31条的法律效力,特区的制度和政策,包括社会、经济制度,有关保障居民的基本权利和自由的制度,行政管理、立法和司法方面的制度,以及有关政策,均以本法的规定为准,特区制定的任何法律不得与基本法相抵触。这种规范体系的确立,确定了《宪法》对《基本法》规范体系的优先性,以这种优先性为基础建立了《基本法》在特区法律体系中的核心地位。规范体系内外的效力位阶有效地维护了《基本法》的地位与功能,集中概括了《宪法》第31条的基本价值。

  

三、《基本法》的宪法依据

  

   1981年9月30日,时任全国人大常委会委员长的叶剑英向新华社记者发表谈话,进一步阐明台湾回归祖国实现和平统一的九条方针政策。其中第三条提出“国家实现统一后,台湾可作为特别行政区,享有高度自治权”[3]。1982年1月,邓小平会见美国华人协会主席李耀基时,第一次使用了“一个国家两种制度”的表述[4]。 1982年9月22日英国首相撒切尔夫人访华。24日邓小平指出:“我们对香港问题的基本立场是明确的,这里有三个基本问题。一个是主权问题;再一个问题,是一九九七年后中国采取什么方式来管理香港,继续保持香港繁荣;第三个问题,是中国和英国两国政府要妥善商谈如何使香港从现在到一九九七年的十五年中不出现大的波动。关于主权问题,中国在这个问题上没有回旋余地。坦率地讲,主权问题不是一个可以讨论的问题”[1]12-13。后来英国政府虽然提出“三个条约有效论”、“主权换治权”等,还有人提出,“冻结”主权,交由英国或者联合国托管;也有人主张,主权与治权分开[5],但基于英国议会主权的传统,在主权问题上英方深知“讨价还价”的空间不大,不得不在中国政府制定的12条对香港基本方针政策的基础上进行谈判。

   1982年12月4日第五届全国人民代表大会第五次会议通过了现行的《中华人民共和国宪法》,《宪法》第31条授权设立特别行政区。《基本法》序言与第11条都明确援引《宪法》第31条作为法律依据。《宪法》第62条13款中明确规定,由全国人大“决定特别行政区的设立及其制度”。这一宪法规定为基本法制定提供了正当性与法律依据,也表明“中华人民共和国宪法是制定基本法的法理依据”,[6]对此大家具有基本共识。

   1983年7月中英开始谈判,经过了22轮谈判。从1983年12月第七轮会谈开始,将谈判纳入到中国政府确定的关于解决香港问题的基本政策框架之内。由于《宪法》第31条已经明确规定设立特别行政区,所有香港问题的谈判以及恢复主权后的制度安排都与宪制有内在联系,英国政府对主权国家制定的宪法安排无法提出挑战。中英政府最终达成协议,于1984年12月19日正式签署《中英联合声明》。该文件第三条第一款明确:“为了维护国家的统一和领土完整,并考虑到香港的历史和现实情况,中华人民共和国决定在对香港恢复行使主权时,根据中华人民共和国宪法第31条的规定,设立香港特别行政区”[7]。从长达两年的谈判中,可以看出,在《宪法》第31条明文规定前提下,《联合声明》尊重中国《宪法》确立的主权以及核心利益。《联合声明》的核心内容之一是“根据中华人民共和国宪法第31条的规定,设立香港特别行政区”,“香港特别行政区直辖于中华人民共和国人民政府”,把宪法融入到主权的基本问题上,掌握了主导权,使主权问题通过宪法得到具体化。

   当时,围绕《宪法》与《中英联合声明》的关系,也有不同的主张。经过讨论,起草委员会明确了宪法关系,即《中英联合声明》是在《宪法》下的一种声明,《基本法》依据只能来源于《宪法》,《宪法》是制定《基本法》的唯一的依据。因为《基本法》是中国的国内法,是“一国两制”的法律化,其立法依据只能是《宪法》,不能以国际法律文件为依据制定国内法律。

   从1987年12月12日基本法起草委员会各专题小组拟定的各章条文草稿汇编开始,序言中采用了“根据中华人民共和国宪法第31条的规定,设立香港特别行政区”的表述之后的草案中这一表述没有发生变化,使《宪法》发挥了维护国家主权与国家根本法的作用。1985年4月10日六届全国人民代表大会第三次会议通过了中英两国政府关于香港问题的联合声明,包括三个附件[8]。


四、基本法起草机构的成立

  

   从我国立法体制上看,制定和修改宪法时通常成立起草委员会或者修改委员会,普通法律的制定一般不成立专门的委员会。1985年4月10日,第六届全国人民代表大会第三次会议决定,成立基本法起草委员会[9]。《决定》指出“中华人民共和国第六届全国人民代表大会第三次会议决定成立中华人民共和国香港特别行政区基本法起草委员会,负责香港特别行政区基本法的起草工作。 香港特别行政区基本法起草委员会向全国人民代表大会负责,在全国人民代表大会闭会期间,向全国人民代表大会常务委员会负责。香港特别行政区基本法起草委员会由包括香港同胞在内的各方面的人士和专家组成。具体名单由全国人民代表大会常务委员会决定并公布”[10]。从《决定》可以看出,这是特别的立法程序,其委员会的成员规格高,具有广泛的职权,直接向全国人大及其常委会负责,说明《基本法》的重要性以及对国家宪法体制所产生的重要意义*。

   基本法起草委员会的工作进行了五年,大体经历准备阶段(1985.7—1986.4)、征求意见阶段(1986.5—1988.4)、形成基本法草案阶段(1988.5—1989.1)、从基本法草案到通过阶段(1989.2—1990.4)。另外,从委员会的委员组成看,内地委员36名,香港委员23名,内地委员与香港委员共同起草法律,这在中华人民共和国历史上是第一次[3]316。曾经参加过1982年《宪法》修改的王叔文教授、许崇德教授和肖蔚云教授等作为主要的起草者参与起草过程,有助于在《基本法》中体现1982年《宪法》的精神,在1982年《宪法》基础上确立《宪法》与《基本法》关系,使特别行政区成为中国宪法体制的一部分。在香港成立了基本法咨询委员会,180名成员全部由香港居民组成,主要负责收集香港居民对草案的意见。同时,考虑到《中英联合声明》的内容,虽然《基本法》制定是主权范围内的事情,但起草委员会在起草过程中多次听取了英国政府的意见,使基本法具有开放性。可以说,基本法起草委员会的成立为合理地处理起草过程中的《宪法》与《基本法》问题提供了参考依据。


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本文责编:川先生
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