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韩大元:论《宪法》在《香港特别行政区基本法》制定过程中的作用

——纪念《香港特别行政区基本法》实施20周年

更新时间:2017-10-11 13:39:28
作者: 韩大元 (进入专栏)  

五、“基本法”一词的由来

  

   在世界范围内,德国最早使用“基本法”(Basic Law)一词*。在德语中,“基本法”是一个表述宪法的特殊概念。在1948/1949年的初步商讨中,当时的汉堡市市长、社会民主党人马克斯·布劳尔提议用基本法命名宪法[11]。其主要考虑是,基本法不是宪法,认为“真正的制宪只能发生在主权的自决中,而不能发生在同盟国的监管下”[11]15。一般认为,德国人用这一概念是因为宪法是德国统一之前临时适用的,不是正式的规则体系,起到权宜之计的功能。当然,由于语言的差异性,西方语言中“Basic Law”一词的含义并不能直接套用到中国立法语言中。

   那么,起草基本法时为什么用“基本法”一词?与1982年《宪法》有哪些相关性?从目前查阅的资料看,邓小平同志在1982年9月24日会见英国首相撒切尔夫人的谈话《我们对香港问题的基本立场》中并没有提及“基本法”这一概念。在1984年6月22日和23日分别会见香港工商界访京团和钟士元时发表《一个国家,两种制度》的谈话,其中也没有提及“基本法”这一表述。1983年6月,中央批准了关于收回香港问题的“十二条方针”,其中最后一条规定:“上述方针政策,由全国人民代表大会以香港特别行政区基本法规定之,50年不变。”这12条与《中英联合声明》中的12条内容基本上是一致的。由此可以预测,后者的内容是以1983年文件内容为基础的,也许是“基本法”最初的出处。

   可以说,“基本法”一词正式出现在官方文件是《中英联合声明》,基本法起草委员会直接使用了《联合声明》中的这一概念。

   《中英联合声明》中涉及“基本法”概念的内容有:

   (1)第三条:“中华人民共和国政府声明,中华人民共和国对香港的基本方针政策如下:”其中第十二款规定:“关于中华人民共和国对香港的上述基本方针政策和本联合声明附件一对上述基本方针政策的具体说明,中华人民共和国全国人民代表大会将以中华人民共和国香港特别行政区基本法规定之,并在五十年内不变。”

   (2)附件一《中华人民共和国政府对香港的基本方针政策的具体说明》第一项指出:

   “中华人民共和国宪法第三十一条规定:‘国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。’据此,中华人民共和国将在1997年7月1日对香港恢复行使主权时,设立中华人民共和国香港特别行政区。中华人民共和国全国人民代表大会将根据中华人民共和国宪法制定并颁布中华人民共和国香港特别行政区基本法(以下简称《基本法》),规定香港特别行政区成立后不实行社会主义的制度和政策,保持香港原有的资本主义制度和生活方式,五十年不变。”[13]

   第二项指出:

   “香港特别行政区成立后,香港原有法律(即普通法及衡平法、条例、附属立法、习惯法)除与《基本法》相抵触或香港特别行政区的立法机关作出修改者外,予以保留。香港特别行政区的立法权属于香港特别行政区立法机关。立法机关可根据《基本法》的规定并依照法定程序制定法律,报中华人民共和国全国人民代表大会常务委员会备案。立法机关制定的法律凡符合《基本法》和法定程序者,均属有效。在香港特别行政区实行的法律为《基本法》,以及上述香港原有法律和香港特别行政区立法机关制定的法律。”[13]

   从《中英联合声明》中可看出,不仅明确提出“基本法”这一概念,而且明确将来由全国人大制定的在香港落实“一国两制”的法律称“中华人民共和国香港特别行政区基本法”,并且也明确了其简称“《基本法》”。

   另外,采用“基本法”的可能的原因是,从1982年《宪法》确立的法律体系看,宪法之下存在着基本法律、法律、行政法规等,但还没有出现全国人大制定的法律用“基本法”称谓。如果沿用内地的法律名称,将《基本法》称为“香港法”,有可能与香港原有法律范畴相混淆,从法律形式上无法突出主权回归之后的新法律秩序。如用“基本法”一词,既区别于内地的基本法律,也区别于香港的法律,实际上将《基本法》定位在低于《宪法》,高于法律的位阶,构建以《基本法》为核心的新的法律秩序。

  

六、《宪法》与《基本法》关系

  

   《宪法》与《基本法》的关系是《基本法》起草过程中的最核心问题之一。 在1986年4月22日通过的《基本法》结构中设了第九章“本法的法律地位和解释、修改”,分为三个部份:本法的法律地位与宪法的关系,本法的解释,对本法的修改。

   对《宪法》与《基本法》第11条规定之间的关系问题,有过不同的主张。例如,曾有建议将《基本法》表述为“如与中华人民共和国宪法的其他条文有抵触,将仍以本法的规定为最终的依据,”还有人曾建议将这一条从第二章”中央和香港特别行政区的关系”移到《基本法》的第一章“总则”当中。对《基本法》第11条“香港特别行政区的制度和政策……均以本法的规定为依据”的功能问题,也有不同的解读,在《基本法》实施中,能否以此作为判断宪法条款能否在香港适用问题的标准?

   最终,多数委员的意见占了主导地位。多数委员普遍认为,宪法是国家的最高法律,具有主权范围内一体遵行的效力,特区虽然具有高度自治权,但不能脱离国家的宪法体制,宪法适用于一国领土所有范围,也直接适用于特别行政区。这些问题实际上涉及宪法在香港特区的效力问题。

   宪法作为国家的根本法,其效力是毋庸置疑的。宪法中反映社会主义政策的一些条款不在特别行政区实施,即不会由此在特别行政区范围内在法律上创建具有社会主义性质的制度,但作为宪法不可分割的一部分,这些条款本身并不因为特区的存在而变成无效的条款,只是通过宪法的特别授权而不在特别行政区适用而已。因此,所谓宪法在特别行政区是否有效的问题,其实质是,宪法条款是否会由特别行政区的公权力机构在特别行政区范围内予以实施。也就是说,不在特别行政区实行的宪法条款仍不能被否认为其法律。

   基于《宪法》与《基本法》的关系,香港特别行政区宪制由《宪法》与《基本法》构成。但长期以来,由于缺乏对《宪法》与《基本法》关系的体系化的框架,在“一国两制”的理解上,有时侧重于对“两制”的重申,以至于忽视了“一国”的前提要素。从宪制和法律的角度而言,“一国”的前提要素之所以被轻视和忽略,很大程度上是由于,没有充分认识《基本法》合宪性的意义以及忽略《基本法》实践中的宪法元素。

   “《宪法》和《基本法》共同构成香港宪制基础”的命题有助于我们合理处理《基本法》的历史与现实,有助于面向《宪法》与《基本法》在特别行政区良好运行的未来,为《基本法》的实践奠定丰富的宪法基础。基于此,应当在特别行政区的法治运行和教育中更加强调《宪法》是香港的宪制基础,拥护和忠诚《宪法》是包括香港居民在内的中国公民的基本政治伦理,由此建立基于《宪法》的“一国”认同。因为《宪法》是全国人民共同意志的体现,“依法治港”中的“法”当然包括宪法在内。

   国家对香港恢复行使主权之后,《宪法》作为中国法律体系中位阶最高的法律,对于香港而言同样是有效的法律。香港作为中国的一个地方区域,《宪法》在香港具有最高法律权威的地位。特别行政区宪制的建立与发展是以《基本法》为原则的,但是特别行政区的宪制并非仅仅以《基本法》为依据,特别行政区的宪制必须以《中华人民共和国宪法》为基础和基本背景。根据《宪法》,只有最高权力机关即全国人大才有权制定规定香港特别行政区实行的制度的法律。《基本法》序言第三段的规定表明,全国人大行使制定香港基本法、规定香港特别行政区制度的权力,必须符合两个条件:一是要根据国家宪法,也就是说,香港特别行政区实行的制度设计,要符合宪法规定的国家体制;二是要能够很好地保障国家对香港的基本方针政策,即“一国两制”“港人治港”“高度自治”的方针政策。除此之外,全国人大在制定《基本法》的过程中,还要充分听取包括香港居民在内的全国各族人民的意见和建议,在符合《宪法》规定的国家体制、“一国两制”方针政策的前提下,尽可能多地吸纳香港各界人士的意见和建议。

   《宪法》在特别行政区的效力并不限于《宪法》第31条,甚至不限于“一国条款”,“社会主义条款”在香港同样有效。例如《宪法》第1条规定“社会主义制度是中华人民共和国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度”。这一条文在香港的效力意味着,即使在香港,也不允许破坏中国其他地区实行的社会主义制度的行为的存在。《宪法》规定的许多其他制度尽管并不直接在香港实行,但香港的各种组织和公民必须尊重这些制度的存在,负有在行动上不危害社会主义制度的义务,这一点上所谓“港独”是公然的违反宪法行为,必须予以追责。

   总之,从建构香港宪制架构的逻辑来看,《宪法》与《基本法》是一以贯之、密不可分的。《基本法》的宪制性地位是由《宪法》第31条明确赋予的,也是由其提供宪法层面之保障的,所以构成香港特区宪制基础的法律就必然同时包括《宪法》与《基本法》,两者具有内在的不可分割性。

  

七、《基本法》合宪性的宣告


   1988年《基本法(草案征求意见稿)》面向香港征求意见时,就有港人“建议人大公布基本法时,颁布法令,宣布基本法与全国宪法并无抵触”。同时,一些人对《宪法》第1条、第5条与第31条之间的关系存在着不同理解,对《宪法》与《基本法》关系存在着模糊的认识。同时,从内地主流的法律意见来看,《基本法》肯定是符合《宪法》的,有资料显示,1990年2月的《基本法(草案)》提出之前整理的意见当中,有“国家有关部门、法律界人士”的意见认为,“宪法第三十一条与其他条款不存在冲突……基本法的合宪性是毫无疑问的。”

   《基本法》是全国人民代表大会根据《宪法》制定的基本法律,它必须符合宪法规定才能有效,这是法律有效性的内在要求。我国《宪法》第1条第二段规定:“社会主义制度是我国的根本制度。禁止任何组织或者个人破坏社会主义制度。”第5条第三段规定:“一切法律……都不得同宪法相抵触。”因此,在《基本法》起草过程中,有一种观点认为,由于《宪法》第31条只规定在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定,没有讲可以继续保持香港原有的资本主义制度。这涉及对《宪法》第31条如何理解问题。

1982年11月26日,在第五届全国人大第五次会议上,彭真委员长代表宪法修改委员会作了《关于中华人民共和国宪法修改草案的报告》,其中对《宪法》第31条作了详细说明。他指出:“在维护国家的主权、统一和领土完整的原则方面,我们是绝不含糊的”。同时又指出:特别行政区“……享有高度的自治权。这种自治权,包括台湾现行社会、经济制度不变,生活方式不变,同外国的经济、文化关系不变等等”。同时,“在具体政策、措施方面,我们又有很大的灵活性,充分照顾台湾地方的现实情况和台湾人民以及各方面人士的意愿。这是我们处理这类问题的基本立场”[14]。由于台湾现行的社会、经济制度是资本主义制度,因此可以看出,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:川先生
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