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黄学贤 杨红:我国行政法中比例原则的理论研究与实践发展

更新时间:2017-09-26 10:25:36
作者: 黄学贤   杨红  

   摘要:  行政法学领域对比例原则的研究有着突出的特点,主要聚焦于比例原则的源起、内涵、适用范围、比例原则与合理性原则的关系等问题。我国立法及有关文件中对包涵合理性原则与比例原则因素的同时规定,反映出学界对两大原则的共同认可。展望比例原则在我国行政法中的发展愿景,应确立比例原则为行政法的基本原则,逐步替代合理性原则,从目的正当、手段与目的适当、必要性、相称性四个方面构筑比例原则的内容体系,将比例原则的适用范围拓宽到授益性行政行为、行政立法、行政救济等领域。

   关键词:  比例原则 行政法学 研究 实践 发展

  

   近年来,比例原则的研究呈现出一派繁荣景象,比例原则的跨学科研究极大地丰富和发展了该原则的内涵,也使得比例原则有成为法律帝国基本原则之趋势。[1]以此为背景,作为比例原则的发端学科,行政法学者更有义务和责任梳理我国行政法中比例原则的研究现状,厘清研究中的主要观点和焦点,分析我国现行行政法律规范中比例原则的表现,展望比例原则在行政法领域的发展前景等问题,进而为比例原则在我国行政法领域的理论定位和实践运用提供学理指导。


一、比例原则研究概貌


   经过对中国知网中比例原则研究成果的搜索和梳理,行政法中比例原则的研究主要可以概括为以下几个方面:

   一是域外国家和地区比例原则的介绍和借鉴。有的学者通过对德国、欧盟比例原则的内涵、渊源及适用的分析,指出我国在比例原则的适用中应当采用自主性借鉴。[2]台湾地区《宪政时代》1989年第三期刊登的《比例原则》一文介绍了美国行政法中与比例原则相近的原则,如合理性原则、平衡原则、最不激烈手段的原则等。有的学者在梳理和比较大陆与台湾地区警察武力使用法律规范基础上,指出两地警察武力使用法律规范中比例原则的确立与否,关系着警察武力使用强度的规制和正当性保障。[3]

   二是就行政法中的比例原则本身展开研究。这一主题的研究成果较丰富,所涉及的内容主要包括比例原则的内涵、理论基础、价值、源起、比例原则与合理性原则的关系、比例原则在我国行政法中的适用、比例原则的规范逻辑、比例原则中的利益衡量等。[4]

   三是以自由裁量权控制为语境的研究。有学者认为,构建正当性的裁量基准制度,能够从根本上克服裁量基准作为一种规则化治理模式的局限性,使得裁量基准的功能和效力获得正当性的基础,在坚持法律保留原则的前提下,裁量基准的制定应当引入比例原则[5];有学者从实体和程序两个方面来设定自由裁量权的行使规则,比例原则是实体规则的组成部分[6]。有学者从行政裁量基准的制定修改、运用、司法审查等方面设计了比例原则的适用路径。[7]

   四是以具体事例为媒介的分析研究。有学者以单双号限行、出租车准入等政策为研究对象,通过比例原则检视行政措施的正当性。[8]有学者以汇丰实业公司与哈尔滨市规划局行政处罚决定纠纷上诉案为素材,就法院裁判的推理过程和理由进行了解析,并就比例原则与过罚相当原则做了比较,指出比例原则的适用范围不应仅限于行政处罚。[9]有学者以判例为基础,对合理性原则与比例原则进行比较,认为我国行政诉讼的审查标准不够明确,可以借鉴域外合理性原则、比例原则的内容,构建和完善我国人民法院审查行政行为的标准体系。[10]

   五是应急法制视角下的比例原则研究。有学者指出,明晰突发公共卫生事件中政府、社会组织、个人责任的认定原则,是有效控制和处理公共卫生事件的基础,其中,限制公民自由和权利应当遵循比例原则。[11]有学者针对地方性法规设定防汛中强制转移权的情形,提出行政权的设定应当符合比例原则的要求,《立法法》中关于法律保留的规定应当减少因突发事件而加以变通的空间,全国人大及其常委会可以通过体察和回应地方立法需求的方式,化解地方立法机关制度创设的冲动,从而实现经由形式法治的实质法治。[12]

  

二、比例原则研究的主要观点聚焦

  

   通过前文对比例原则研究内容的梳理和研读,笔者以为,目前在学界较有争议的观点主要集中在以下几个方面:

   (一)比例原则的源起

   对于比例原则源起的讨论,主要可以从两个层面进行分析:

   一是概念源起。传统比例原则的出现,主要集中在德国警察法内。1802年德国学者von Berg 在《德国警察法手册》中指出,警察之权力唯在必要时可以实行之,这是广义比例原则出现的标志。1882年7月14日普鲁士高等法院关于“十字架山案”的判决促进了行政法学界对比例原则的研究。1895年,德国行政法大师Otto Mayer在《德国行政法》(第一册)中举出警察权力不可违反比例原则,在1923年该书第三版中,对比例原则有更具体细致的主张。1911年F.Fleiner在《德国行政法体系》一书中提出了脍炙人口的名言“不可用大炮击麻雀”。在德国公法学者的努力和促动下确立的比例原则,在行政法院的审判实践中获得了肯定。但是,在实证法上,比例原则的用语首先是在刑事法中采用的。1953年,德国《联邦行政执行法》进一步表明,强制手段必须与其达成之目的有一适当比例。与此同时,德国联邦宪法法院以“药房案”为始,大量援用比例原则。[13]

   二是思想源起。有学者认为,比例原则的理念可以上溯至西方法学中的“正义”法哲学思想。[14]据查士丁尼《民法大全》的记载,正义的定义由古罗马法学家乌尔比安首创,其表述为,“正义乃是使每个人获得其应得的东西的永恒不变的意志。”亚里士多德将正义划分为分配正义与矫正正义,提出用衡平原则实现个案的正义。西塞罗将正义描述为“使每个人获得其应得的东西的人类精神取向”,并且指出,真正的法律是一种与自然相符合的正当理性,智者的理性和思想应当是衡量正义与不正义的标准。[15]康德的道德和法律哲学的核心是自由,他将自由区分为伦理上的和法律上的,将法律上的自由定义为个人对他人专断意志和控制的独立,这一基本权利本身含有形式平等的思想,每个人都应当永远被视为目的本身。[16]黑格尔认为精神高于物质,并信奉人的基本尊严。黑格尔所肯定的国家是符合伦理的国家,不是贬低个人、奴役个人、不顾个人正当要求的国家。[17]可以说,渗透在古典时期自然法思想中的正义理念暗含着衡平、比例的精神,这些观念经过之后以康德、黑格尔为代表的德国哲学家的传承和发展,对于德国公法中确立比例原则具有一定的影响力。有学者指出,《自由大宪章》第20条的规定体现了合比例性的思想。[18]17世纪,古典自由主义的代表人物洛克在批判继承霍布斯理论的基础上,进一步指出:“国家即政府权力的性质不是、并且也不可能是绝对地专断的。”[19]当代自由主义的代表人物罗尔斯认为:“每个人都拥有一种基于正义的不可侵犯性,这种不可侵犯性即使以整个社会的福利之名也不能逾越。”[20]两种自由主义学说虽然在国家权力的认识方面存有差异,但是,二者都肯定政府的存在,并且在限缩政府权力、防御政府权力侵害自由方面具有共性。

   (二)比例原则的内涵

   比例原则自产生于警察法学之后,逐步向整个行政法学领域发展,并向宪法学等法律部门扩充,因此,比例原则的内涵界定也形成了较多的观点:

   一是“三分之二理论”。1913年,W.Jellinek在其著作中将警察权力的违法性理由,分为四个方面,即妥当性、不足性、侵害性及过度性。W.Jellinek以两个猎人猎狮为比喻,解析上述内容。[21]除了对过度性的理解和现行的必要性原则一致外,W.Jellinek也提出了妥当性理论。这里所指的侵害性,是指人民无义务违反,却遭到警察权力的侵犯。此处所言的妥当性,指违反行政权力所要追求之目的而言,如果警察权力的行使偏离其所要达成的目的,就属于不妥当。由此可见,以传统比例原则的架构来看,W.Jellinek 关于警察权力违法理由的归纳,满足了其中三分之二的内容。

   二是“三阶理论”。这一理论认为比例原则包括了三个子原则,即妥当性原则、必要性原则、狭义的比例原则。1958年6月11日,德国(西德)联邦宪法法院在“药房案”的判决中,法院对于营业权之侵犯的合法性问题,以手段的妥当性、必要性、比例原则来进行检视,这就是所谓的“三阶理论”。根据联邦宪法法院的审查实践,这三个方面的审查有次序之分,先审查妥当性,必要性审查次之,最后审查比例性问题。但是,也有学者认为,在判断手段的必要性时,往往同时要考虑和斟酌妥当性、比例性等问题,将“三阶理论”次序化,有僵化理解比例原则之嫌,其可操作性不强。[22]

   三是“二分法理论”。这一理论是对“三阶理论”中的妥当性原则反思和质疑的结果,主要有两种观点。其一,学者P.Lerche在 1961年出版的《逾越限度及宪法——以比例原则及必要性原则对立法者之拘束》一书中阐释了“二分法理论”,为了避免概念困扰,Lerche将广义的比例原则称为过度禁止原则,该原则的子原则包括必要性原则和比例性原则两个,必要性原则吸收了妥当性原则的功用。其二,学者L.Hirschberg明确抨击妥当性理论的不足,理由如下:一方面无法充分且有效地制止过度侵犯人权的情形,另一方面,只要对手段进行必要性审查,则妥当性原则被自然纳入,没有必要再单列妥当性原则。[23]

   四是“四阶理论”。有学者认为,发端于德国警察行政法的比例原则之所以能够在世界上广泛快速地传播,特别是越来越多的宪法法院将比例原则作为合宪性审查的标准,根本原因是比例原则背后体现的规范理念。[24]该学者指出传统的“三阶理论”与其产生的历史背景有关,即在自由法治国背景下,受到“无法律便无行政”的影响,法律的至上性使得立法目的不容置疑,依法行政的理念要求行政机关严格遵守法律的规定,行政机关的目的难以体现,因此,目的正当性原则没有产生的环境。二战以后,在实质法治国观念的影响下,公民基本权利具有约束所有国家活动的效力,只要是侵犯了人的尊严,不当地限制了公民基本权利,哪怕是议会的立法,也是无效的,立法目的、行政目的都有正当性审查的必要。[25]

   (三)比例原则的适用范围

   综观现有的研究成果,比例原则适用范围的分歧,主要可以分为三大类:

一是公法内部之争。就我国学者的研究来看,对于比例原则在公法领域各法律部门的适用基本持肯定观点,从而形成了公法部门共同研究的局面。在比例原则的发源国(德国),学界大致的看法是将比例原则视为一般法律原则,但是,有的学者却持有不同的认识。德国学者Eb.Schmidt在1969年发文反对比例原则进入刑事诉讼法领域,反对宪法法院的法官援用比例原则进行判决。据此,台湾公法学者陈新民教授认为,正视比例原则适用中存在的问题确有必要,但是,应当看到比例原则在保障人权方面的积极功效,可以通过积累典型案例,归纳相对清晰的指标等途径解决比例原则适用中的不确定性问题。不可完全否定比例原则在宪法中的地位和作用。[26]比例原则在公法内部适用上的争论,(点击此处阅读下一页)

本文责编:陈冬冬
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