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劳东燕:能动司法与功能主义的刑法解释论

更新时间:2017-09-20 11:43:34
作者: 劳东燕  
从一团乱麻中理出基本的头绪,从而起到定分止争的效果。

   比如,我国1997年刑法第264条与第263条分别将“盗窃金融机构,数额特别巨大”[21]与“抢劫银行或者其他金融机构”规定为法定的加重情节,其中的“金融机构”究竟如何理解,在理论与实务中都存在意见上的分歧。相关的争议问题包括:盗窃ATM机中的资金是否构成“盗窃金融机构”,盗窃邮政局金库中存放的邮政储汇款是否属于“盗窃金融机构”,以及在银行营业大厅抢劫储户的现金,抢劫正在使用中的运钞车,或抢劫金融机构的办公用品、交通工具等财物,是否构成“抢劫银行或者其他金融机构”等。要解决前述争议,势必只能从相关规定的保护目的人手。我国刑法对盗窃、抢劫金融机构的情形适用加重的法定刑,是由于银行等金融机构的资金安全被认为对国民经济建设与社会的稳定繁荣具有至关重要的意义,故而需要给予金融资金以特殊的刑法保护。这也是相关的司法解释将“金融机构”限定为金融机构的经营资金、有价证券和客户资金等的实质根据所在。[22]因而,判断是否成立“盗窃金融机构”或“抢劫银行或者其他金融机构”,关键在于行为的对象是否是金融机构所占有的金融资金。具体而言,它包含两个要件:一是行为针对的必须是金融资金,二是该金融资金必须为金融机构所占有。在一起涉及盗窃存放于邮政局金库中的邮政储蓄款是否构成盗窃金融机构的案件中,最高人民法院相关业务庭在裁判理由中,便是将论证的重心放在储汇资金是否属于金融资金的问题上,并提出金融机构资金的存放点属于金融机构的观点,认为金融机构资金存放的地点既包括该机构从事金融业务的办公场所,也包括该机构运输金融资金的运输工具和其他储存金融资金的存放地点,存放方式并不影响金融资金本身的性质。[23]这样的见解具有合理性。

   据此,对前述争议问题理应区分不同情况来处理:(1)盗窃或抢劫由金融机构占有但并不属于金融资本的财物,如金融机构的办公用品、交通工具等一般财物,不成立“盗窃金融机构”或“抢劫银行或者其他金融机构”。(2)盗窃或抢劫在性质上属于金融资金或潜在的金融资金,但并未为金融机构所占有的财物,如正在银行办理业务的客户的资金,或已经由银行交付给客户占有的资金,仍只构成普通盗窃罪或抢劫罪。我国实务也是采取这样的立场。在曾贤勇抢劫案中,最高人民法院相关业务庭在裁判理由中明确指出,在银行营业大厅抢劫客户资金不同于抢劫银行或者其他金融机构,“刑法之所以将抢劫银行或者其他金融机构等作为八种量刑情节,是为了突出打击针对银行或者其他金融机构的犯罪,以保护金融机构的安全。正在银行或者其他金融机构等待办理业务的客户毕竟不是金融机构本身,故被告人曾贤勇的行为不宜视为对金融机构实施抢劫。但是,如果被害人的现金已递交银行或者其他金融机构工作人员,则被告人的行为应以抢劫银行或者其他金融机构论处。”[24](3)如果盗窃或抢劫的对象属于金融机构所占有的金融资金,即使行为并没有发生在金融机构所在的物理空间内,也不影响“盗窃金融机构”或“抢劫银行或者其他金融机构”的成立。ATM机中的资金,正在使用中的银行或者其他金融机构的运钞车中的资金,或者邮政局金库中存放的邮政储汇款,本质上都属于金融机构的金融资金,故应将盗窃或抢劫此类资金的行为按“盗窃金融机构”或“抢劫银行或其他金融机构”来处罚。在讨论许霆案的刑法定性时,曾有论者提出不宜将盗窃ATM机中的资金解释为“盗窃金融机构”的主张。[25]该主张就个案而言虽有其合理的一面,有助于解决该案中的量刑失衡问题,但论者分明是将经验事实与规范逻辑相混淆才得出这样的解释结论,并且,这一结论明显没有顾及与其他案件在处理上保持体系性的协调。试想,如果有行为人不是采取许霆的作案方式,而是采取典型的盗窃或暴力劫取的方式侵占ATM机中的资金,按前述主张的逻辑,岂不是也只能构成普通的盗窃罪或抢劫罪?进一步而言,如果ATM机不算金融机构,则正在使用中的运钞车更不能算是金融机构。如此一来,判断是否成立“盗窃金融机构”或“抢劫银行或者其他金融机构”的关键,就不在于金融机构所占有的金融资金,而在于金融机构本身了。应该说,这样的理解不仅有违相关规定的保护目的,也不利于合理处理相关的个案。

  

   二、功能主义刑法解释论的实质性

   从功能主义刑法解释论的目的导向性中,可直接推断出它的实质性特征。由于目的所指向的对象与内容是利益,界定规范目的的问题实际上便是处理对冲突利益如何进行安排的问题,功能主义的刑法解释论因而是一种实质导向的解释论。它确立了价值判断在刑法适用中的中心地位,将价值判断当作刑法解释的灵魂,认为价值判断及相应的利益衡量才是影响解释结论的决定性因素。在具体个案中,单纯地进行逻辑性的涵摄,解释者是不可能完成刑法适用的任务的。因为立法所做的价值判断往往只是勾勒了大致的轮廓,需要由司法者去充实具体的细节与填补其间的空白;同时,立法活动政治性与群体性的特性,也使得价值判断上的不明确乃至相互矛盾或缺漏成为司空见惯的现象。此外,刑法体系的开放性也要求,在具体适用刑法时,不能对其间的价值判断作固化的处理。因而,对于司法者而言,在具体适用刑法的过程中,总是存在进行实质价值判断或利益衡量的必要。由于法律秩序的质量取决于作为其基础的价值秩序的质量,是后者确定了保护利益(Schutzgueter)和规范之目的;[26]确保价值判断的合理性,对于刑法解释乃至整个刑法体系而言具有至关重要的意义。这是在处理良善之法的问题,所谓的法治,理应是指良法之治。

   在很大程度上,“刑法解释不过是人们在比较、鉴别、协调、平衡的基础上进行价值选择的结果。解释主体在经历一系列选择时要面对多种相互冲突的因素、关系和问题,采用何种解释立场与解释方法,哪种因素或关系得到注重,哪些问题得到优先解决,在选择时都直接受解释主体价值标准的影响。”[27]依此,法律适用者是先根据他的前理解及说服力衡量(Plausibilit?tserw?gungen)决定正确的结论,然后再回过头来寻找能够证成这个结论的解释方法。[28]就解释结论与解释方法的关系而言,是解释结论在决定解释方法的选择与适用,而不是解释方法决定着解释结论:“解释结果”在“解释”之前就已经大致确定下来;“结果”不是“解释”出来的,是“结果”决定了如何“解释”。[29]这意味着,解释方法之间具有位阶性的命题不可能成立,解释方法实际上是被价值判断所左右。无论是文义解释与历史解释,还是体系解释与目的解释,都充当的是论证解释结论所蕴含之价值判断合理与否的论据。在不同的案件中,这些论据或许在说服力与论证力上会存在强弱之分,有时甚至会对价值判断的得出构成一定的制约(比如,背离文义或有违体系性逻辑的解释结论往往难以获得支持),但都统摄于价值判断之下,受后者的统领与支配,彼此之间不可能存在固定不变的位序关系。

   功能主义的刑法解释论不是要弃形式逻辑于不顾,而是强调形式逻辑应受价值判断的支配,服务于合理解释结论的得出。由于刑法规范本身就凝结着立法者的价值判断,当司法者运用建立在形式逻辑基础上的三段论来完成整个涵摄的过程时,便是在实践立法者的价值判断。在此种意义上,对实证主义欠缺价值判断的指责可谓并不成立,“一方面,实证主义者是在给定价值的基础上进行后续的分析与论证的;另一方面,任何法律体系中都包含有经过审慎选择而固定下来的价值,法律适用也必然是包含价值判断的实践。”[30]法解释论中对形式推理的强调,并不是要与实质的价值判断切断关联,而是为了减轻司法者价值衡量的负担,便于其直接得出契合法内价值判断的结论。一代又一代法律人竭力发展法律技术,其目的便是通过这些技术,将复杂而抽象的价值判断固定在概念与规范之中,从而让其他法律人在面对同类纠纷时,不必在价值层面重新解释、权衡或者反复检查根据这些(已被无数人反复推敲并以近乎无懈可击的形式所构建的)概念与规范所得出的法律推理及裁判,进而提高法律适用的效率,实现法律适用的稳定性和可预见性。[31]

   功能主义的刑法解释论要求,在对构成要件进行解释时必须注重相关概念的实质,不应拘泥于形式上的含义。我国刑法界对此虽仍缺乏理论上的自觉,但在涉及特定构成要件要素的解释时,往往是从实质入手来界定概念的内涵的。例如,对国家工作人员与国家机关工作人员的界定,我国刑法理论与实务都倾向于采纳公务说而非身份说,认定其主体资格是根源于行为人所从事之事务的公务性,而非其编制或公务员的身份。相关立法解释之所以规定村民委员会等村基层组织人员协助人民政府从事特定的行政管理工作时属于国家工作人员,还将虽未列人国家机关人员编制但在国家机关中从事公务的人员也纳入国家机关工作人员的范畴,[32]便是缘于对公务说的坚持。在认定是否属于“国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员”时,司法实务中也更为看重“从事公务”的实质要件。在陈凯旋受贿案中,被告人陈凯旋系经广东省农村信用合作社联社提名,并经中国银监会阳江银监分局进行任职资格审查,后被核准在阳东农村信用合作社任理事长兼副主任(主持全面工作),但两级法院在裁判中均否定其国家工作人员的主体资格。最高人民法院相关业务庭在解说该案的裁判理由中指出,在认定国家工作人员身份时,不仅要审查“受委派”这一形式要件,还要审查行为人所从事的工作性质是否属于“从事公务”这一实质要件;本案被告人陈凯旋虽然具有受国有单位委派的形式特征,但无“从事公务”这一认定国家工作人员的实质内容,故不应认定为国家工作人员。[33]再如,在对虐待罪中“家庭成员”进行解释时,晚近以来实务界也明显采取实质导向的路径。在朱朝春虐待案中,被告人朱朝春与被害人在协议离婚后仍然共同生活,法院在判决中认定被告人与被害人为同一家庭成员,从而判决被告人朱朝春构成虐待罪。该案裁判理由认为,对于家庭成员的认定,不能仅限于具有婚姻法规定的基于婚姻和血亲基础形成的四类家庭关系的主体,对于具有同居、扶养、寄养等“类家庭”关系的主体,也应纳入家庭成员的范畴。[34]据此,是否构成“家庭成员”,取决于是否满足共同生活这一实质要件,而不取决于形式上婚姻关系的存在与否。不难发现,在构成要件的解释上采取实质导向的思考方式,有助于严密刑法的法网,避免不必要的处罚漏洞的出现。如果接受前述解释结论的合理性,则很难说实质判断仅仅起的是目的性限缩的功能,也难以断言实质判断只能做有利于被告人的处理,前述解释实际上都属于不利于被告人的扩大解释。

同时,功能主义的刑法解释论还特别强调实质的价值判断在整个体系中的协调性,在其看来,刑法体系不只是一个逻辑体系,更是一个价值体系。基于此,个案中的解释结论,不仅需要受形式逻辑的制约,也需要遵守价值层面的体系性要求。当前我国刑法理论中出现的“以刑制罪”“量刑反制定罪”等命题,便是将刑法体系视为价值体系的衍生物,属于实质导向的方法论。所谓的“以刑制罪”,指的是应予适用法定刑的严厉程度反过来会制约与影响犯罪成立要件解释,[35]有时也泛指刑罚对犯罪的影响或制约作用。[36]“量刑反制定罪”的命题提出,刑从(已然的)罪生、刑须制(未然的)罪的罪刑正向制约关系并非罪刑关系全部与排他的内涵,在这种罪刑正向制约关系的基本内涵之外,也存在着逆向地立足于量刑的妥当性考虑而在教义学允许的多种可能选择之间选择一个对应的妥当的法条与构成要件予以解释与适用,从而形成量刑反制定罪的逆向路径。[37]前述“以刑制罪”与“量刑反制定罪”的主张,均承认教义学规则的制约,是在尊重形式逻辑的前提下展开的。由于没有摆脱法教义学的基本分析框架,承认不能突破构成要件的限制,此类命题并不违反罪刑法定原则,也不会导致司法自由裁量权的滥用。[38]当然,若是如有的论者那样,以判断罪名只是为公正量刑服务为由,进一步主张为公正量刑可适度变换罪名,[39]则不免在实质化的道路上走得太远。(点击此处阅读下一页)

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文章来源:《法学家》2016年第6期
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