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叶必丰:行政组织法功能的行为法机制

更新时间:2017-09-18 13:46:52
作者: 叶必丰  
调整行政机关横向关系的组织法功能只是有关行为法规范的第二位功能。与组织法不进入司法程序不同,行为法规范是司法裁判的依据,是“法律人的法”,其有效实施能够获得司法的保障。行为法规范对实现社会规制并调整行政机关横向关系的内容安排和制度设计,如分别审批和征求意见等,就是行为法机制。[20]

   (一)行为法机制的创设模式

   概括地说,调整行政机关横向关系的行为法机制是通过三种模式加以创设的。

   1.宪法加普通法模式。宪法是根本法,只规定重要的、基本的问题,如联邦制国家内部成员国间的相互关系。美国宪法第1条第10项第3款规定了各州之间的横向关系:“非经国会同意,任何州……不得与另一州或外国缔结协定或盟约……”[21]美国联邦法院根据这一“协定条款”,通过一个个判例确立了州际协定的规则,除了可能影响或破坏联邦政府至上权力的州际协定外,各州无需国会的批准即可缔结州际协定,[22]从而为州际行政机关间的横向沟通建立了法律秩序。《德意志联邦共和国基本法》[23]第29条规定了各邦议会之间的“国家契约”,第35条规定了“联邦及各邦之机关应相互提供法律上及职务上之协助”。以此为基础,《德意志联邦共和国行政程序法》(1997)第4-8条具体规定了职务协助,包括职务协助的请求机关、协助机关、条件,可以请求职务协助的情形、不允许提供职务协助的情形、无需提供职务协助的情形、不提供职务协助的理由、职务协助的法律适用、法律责任和费用。[24]现在,德国各邦之间的 “国家契约”已经比较丰富,[25]行政机关间的职务协助也比较发达。但是,我们没有发现单一制国家宪法作类似规定,最多只作禁止市场封锁的规定。[26]

   2.分散的实体法模式。法国1930年1月9日法律规定省际合作,1982年11月19日法律专门为巴黎、里昂和马赛规定了大都会合作。1970年7月10日法律和1983年7月13日法律规定了城市共同体、城市集体治理联合会和城市协调会。1992年2月6日的宪法性法律规定了跨市镇合作和跨大区合作。[27]2003年3月28日法律规定:“当履行某种职责必须几个地方行政区协作配合时,法律可以允许其中的一个行政区,或者它们中的一个团体,出面组织安排它们的共同行动。”[28]通过上述法律以及其他一系列实体法律,法国建立起了行政机关间的横向法律秩序。在日本,行政机关间的相互关系不在组织法中规定。“这些规范有时作为行政官厅法通则上的法理而存在,但也存在像协议程序、咨询程序那样在行政作用法中予以规定的情形。”[29]也就是说,日本的经验是除了法理原则外,把行政机关横向关系的程序规则分散规定在行为法之中。

   3.统一的程序法模式。有的国家在行政程序法中对行政机关的横向关系作出统一规定。《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法》(1992)第4-8条,较为详细地规定了“公共行政机关相互间关系的原则”、部门之间的合作及其行政协议、基于协作协议需要成立的联合委员会和行政协议的效力。《韩国行政程序法》(1996)第7条规定:“行政机关为圆满履行行政事务,应相互协调。”第8条详细规定了职务协助。[30]

   (二)我国行为法机制的类型

   我国也是通过行为法机制来弥补组织法缺陷,承担起组织法功能的。行为法机制在形式上表现为公文处理制度。早在1981年,《国家行政机关公文处理暂行办法》[31]第5条第1款第9项就规定:“机关之间互相商洽工作、询问和答复问题等,用‘函’。”第14条规定:“受双重领导的单位向上级机关的请示,应当根据内容写明主报机关和抄报机关,主报机关应当负责答复请示的问题;上级机关向受双重领导单位行文时,应当抄送另一个上级机关。”此后,几经修改,[32]2012年发布了现行 《党政机关公文处理工作条例》,[33]并废止了先前的规定,但在行政机关的横向关系上变化不大。

   我国实质性的行为法机制,是由单行法律、法规、规章和行政规范性文件规定的。这些行为法机制各种各样、数量众多。对这些规定一一介绍,既困难也不必要。但为了了解其概貌,我们有必要对它们进行分类概括。“至于分类,则是将几种实际存在的或假想存在的制度分为不同的几部分,以便作普遍的考察。此外还要确定这几部分出现的次序,并为每一部分取一个名字。”[34]我国行政机关间横向关系的行为法机制,如表1所示。

   通过公民实现行政机关间的横向沟通,是指行政主管部门间本身没有直接的沟通,需要借助于公民的积极作为从而实现横向沟通的类型,即我们平常所说的背靠背多头审批。审批要件机制系一个行政主管部门的审批必须以公民报请并获另一行政主管部门审批为必经程序和实体构成要件的机制。如 《草原法》[35]第38条规定:“确需征收、征用或者使用草原的,必须经省级以上人民政府草原行政主管部门审核同意后,依照有关土地管理的法律、行政法规办理建设用地审批手续。”该规定中的“审核同意”和“审批”都是一种实质性决定,分别都可以构成具体行政行为,但土地管理部门的行为必须以草原管理部门的行为为实施要件。分别审批则并无审批要件机制的要求。如城市建设需要砍伐树木的,需要园林绿化行政部门审批;影响供电电缆的,需要电力行政主管部门审批。两个审批行为之间并无要件关系。协商管辖,指行政机关之间发生管辖权争议的,由争议各方协商解决的制度。移送管辖,指行政机关受理公民、法人和其他组织的申请或者依职权启动行政程序后,认为不属于自己管辖的,应当移送有管辖权的行政机关,并通知当事人的管辖制度。

   有时,行政机关也会通过上级机关,来解决涉及其他行政机关的事务。上级机关的处理,无论是决定还是协调纪要,都不是行政机关间的横向沟通机制,而属于级别管辖机制。

   行政机关间直接的横向沟通系无需借助第三方而实现沟通的类型。其中,征求意见机制,是指一个行政机关在作出决定前应征求相关行政机关的意见。[36]它主要适用于部际关系,但现在也开始适用于区际关系。如省(区、市)级国民经济和社会发展规划草案在送本级政府审定前,应由省(区、市)发展改革部门送相关的相邻省(区、市)政府发展改革部门与其总体规划进行衔接,并达成一致意见。[37]报送备案机制,是指一个行政主管部门在作出决定后应报送另一行政主管部门备案。[38]它在学理上属于需补充行政行为。[39]共同行政行为是指两个以上行政主管部门作出的同一行政行为。[40]相对集中行政权是指经依法批准,把两个或两个以上行政主管部门的法定行政权集中由一个行政主管部门行使,原行政主管部门不得再行使已集中的行政权的一种行为法机制。《行政处罚法》[41]第16条,《行政许可法》[42]第25条,以及《行政强制法》[43]第17条作了规定。职务协助,是指行政机关对某一事务无管辖权时,依法请求有管辖权行政机关运用职权予以协助的制度,既可以适用于部际关系[44]也可以适用于区际关系。[45]上述行为法机制的具体数量,在现行法律、法规和规章及行政规范性文件中几乎多得难以统计,广泛存在于我国行政领域的方方面面。

   行政机关间直接的横向沟通,还有为调整区际关系而发展出来的行政协议、“协商条款”和联席会议制度。行政协议是行政机关间平等协商而缔结的履行行政职责的协议。施米特在讲到宪法性协议时指出:“个别协议的效力和法律拘束力来源于实在法。”我国的行政协议也是如此。目前,规定行政协议的有 《行政区域边界争议处理条例》、[46]《行政区域界线管理条例》、[47]《长江三峡工程建设移民条例》[48]和 《大中型水利水电工程建设征地补偿和移民安置条例》,[49]并且已经积累了很多司法案例。“协商条款”是我国法律和行政法规中有关地方政府相互合作、协作和协商条款的统称。截至2014年9月6日,我国已经有15部法律和25件行政法规中共53个“协商条款”。另外,还有24个有关地方政府相互协商和合作的法律文件。[50]根据“协商条款”,行政机关之间可以缔结行政协议,也可以开展共同规划、联席会议等各种形式的协同合作。有关行政机关间的联席会议制度,除行政规范性文件外,并无法律上的明文规定,而由有关行政机关协商决定。行政协议和“协商条款”适用于区际关系,联席会议源于调整区际关系,现也调整部际关系。我国法律规范没有像法国法律那样规定行政机关间合作时的牵头单位。但在实践中,往往都有牵头单位。其中,行政部门间的联席会议制度由其中某一部门牵头的,由上级机关批准同意。

   上述行政组织法功能的行为法机制,基于行政机关系政府还是政府部门,系中央行政机关还是地方行政机关,构成了凯尔森用集权和分权、静态和动态等经纬而编织的国家行政组织秩序的复杂图景。其中,通过公民行为的行政机关间横向沟通机制,加重了公民负担。行政机关间直接的横向沟通机制,既实现了行政机关之间的直接沟通,又基本上没有加重公民的负担。尤其是行政协议机制,侧重于横向沟通过程和内容的规范,并强调了行政机关间横向关系的平等自愿原则,更具民主性质。“通过契约和条约的法律创造也具有一种分权的性质……法律的契约性创造是一种民主程序。”[51]

   “在实在法的意义上,政府的管辖范围必须具有合法的基础;现代政府是以行使合法管辖权来执行其功能。”[52]行政机关间横向沟通机制的创设也是如此,否则就无法起到弥补组织法缺陷的作用。在上述行政机关间的横向沟通机制中,有的是法律创设的,更多的则是行政法规、地方性法规、规章乃至行政规范性文件创设的。根据 《立法法》[53]第7条和第8条第2项的规定,有关国家机构及其产生、组织和职权的事项,由全国人大制定法律规定。法规、规章和行政规范性文件所规定的行政机关间横向沟通机制,虽然承担着组织法的功能,但却是一种行为法机制。并且,很多横向沟通机制的直接功能是实现社会规制,只是兼具组织法功能,不属于法律保留事项。宪法和组织法赋予了中央政府对全国各级各类行政机关的领导权,以及上级行政机构对下级行政机关的领导权。因此,中央政府或上级机关创设这些行为法机制即使涉及组织法功能,也并不违法。

  

三、行为法机制的成因

  

   组织法功能为什么要通过行为法机制来实现,为什么会出现承载组织法功能的行为法规范?显然,组织法上难以一一规定行政机关之间横向关系的各种情形,不是理由。组织法完 全可以作出像《西班牙公共行政机关及共同的行政程序法(1992)那样的概括性规定。因此,我们有必要深入研究。

   (一)行为法机制的成因学说

1.职责—手段说。狄骥从组织法与行为法关系上解释了具有组织法功能的行为法机制的成因。他针对组织法的效力仅限于公务员而不涉及公民指出,组织法的内容会“被转移到形式法律中”,国家机构的职责会转化为行为法中的措施或手段,从而影响到公民权利。他举例说:“不计其数的关于军队的条例不会触及所有法国人吗?而这些法国人由于义务兵役制,除了极少数例外,从20岁到45岁的不等年龄都隶属于军队。甚至把国家事务分派到每个政府部门的领导机关、司局及处所之间的规章制度不是针对应该处在这个或那个位置的被统治者,而是针对应该负责这项或那项公务的内阁雇员吗?”[54]这就说明,行为法机制即使在组织法规则健全的情况下也仍有必要,(点击此处阅读下一页)


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本文责编:陈冬冬
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