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马爱平:“法不禁止皆自由”的宪政精义

更新时间:2017-09-06 09:27:35
作者: 马爱平  

  

  

   摘要:  “法不禁止皆自由”拓展了权利,具有宪法学意义,但《宪法》地位不明。本文以负面清单为例,运用诠释学方法,明确负面清单的“法不禁止皆自由”的构成要素包括禁止“什么”、“谁”自由、“何种”自由,理论前提,其局限性包括“禁止”的验证标准模糊和不确定性,“禁止”的程序性或形式性问题,自由存在内在权利界限,外在环境限制,文章借助利益、价值分析的价值衡量工具,探讨“法不禁止皆自由”的宪法地位,结语中提出以其弥补宪法监督原则不足,在司法审查中明确“法不禁止皆自由”作为法律原则、冲突条款的裁量规则和方法的建议,以及行政许可设置的必要性标准要素与司法审查的合理性标准要素清单的建议,厘清了行政许可决定与法律、行政合同的效力冲突,提出行政许可类硬法与软法之法理配置和理性选择的规则,讨论行政许可类硬法与软法之法理配置和理性选择规则。

   关键词:  “法不禁止皆自由”,合理性标准,审批制,软法,宪政

  

   “诠释学循环(hermeneutischer Zirkel)的三种形式包括反思假定(das Postulat der Reflexion)和文本(Text),部分与整体之间的关系,规范和事实之间的关系。……诠释学循环理论仅涉及结构理论,将理解的结构引向了具有理性假定地位的反思、融贯和充分性的假定”[1]诠释学还需要利益衡量和价值补充工具完善,通过诠释学的传统三条路径阐释“法不禁止皆自由”的假定、要素构成,有限性,结合立法文本和实例证成,针对最新发布的修正后的《立法法》的原则缺失和“闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案”违反法理问题,讨论“法不禁止皆自由”宪法监督[2]的原则地位及解决模糊问题的解释和司法审查原则方法,行政许可设置的必要性测试与司法审查的合理性标准要素及多方民主参与程序,分析了行政许可决定与法律、行政合同的效力冲突问题,讨论行政许可类硬法与软法之法理配置和理性选择规则,建议出台《行政程序说明理由办法》等,从而更好地保障权利,完善宪法监督理论,促进行政实质法治。

  

   一、问题的提出

   中共第十八届中央委员会第三次全体会议提出“探索对外商投资实行准入前国民待遇加负面清单的管理模式。”[3]2014年2月11日,李克强总理在国务院第二次廉政工作会议上指出,“对目前仍保留的审批事项,要公布目录清单……清单以外,一律不得实施行政审批,更不得违规新设审批事项。实际上这也是对‘负面清单’管理模式进行探索。也就是说,对市场主体,是‘法无禁止即可为’;而对政府,则是‘法无授权不可为’。”[4]“法无禁止即可为”作为法理原则,其宪法地位如何?党的十八届三中全会提出,要进一步健全宪法实施监督机制和程序,把实施宪法要求提高到一个新水平。中国美国商会会长葛国瑞(Greg Gilligan)表示,清单不足包括“审批拒绝后的行政和法律援助救济机制”[5],负面清单作为行政许可的新方式,其作为更少限制的规制方式,应明确其行政许可法地位,但也带来软法的宪法监督和司法救济问题。反思和完善“法无禁止即可为”原理的范例,可以发展和运用这一原理进行宪法监督,以促进行政法治。

   《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(法释〔2012〕24号)(以下简称“《法律适用法司法解释》”)第六条、闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案实际上反映了明确“法无禁止即可为”这一法理的宪法监督原则地位的必要性和紧迫性及其适当使用方法。

   立法动向上,2015年3月18日发布的修正后的《立法法》[6]明确了授权的实体和程序性规定,没有行政性规范文件依据,行政规章不得设定减损公民、法人和其他组织权利或者增加其义务的规范,针对限行、限购、限贷等地方限制性行政手段,体现了“法无禁止即可为”的法理,但“法不禁止即自由”的法律监督原则的《宪法》和《立法法》地位不明。

   司法案例上,闫才源诉焦作市公安局不予变更姓名案,提供了司法实践呼吁“法不禁止即自由”的宪法监督原则的实例。“山阳区人民法院经审理认为,在实际生活中,一个人的姓名与其所进行的经济或其他社会活动是联系在一起的,随意改变姓名,就有可能引起社会秩序的混乱,并造成民事、商事等活动无序的局面。《民法通则》第九十九条规定:公民改变姓名必须“依照规定”,因而,公安机关在办理公民变更姓名问题所依据的公安部对变名“应适当加以限制”的规定有法律效力。且闫才源此次申请更名系第三次更名,属于频繁变更姓名。故焦作市公安局对闫才源申请变更姓名所做不予批准的答复与法不悖。依照《最高人民法院关于执行(中华人民共和国行政诉讼法)若干问题的解释》第五十六条第(四)项之规定,判决驳回闫才源要求焦作市公安局批准其更名为闫宇奥能并为其出具一份更名为闫宇奥能更名声明的诉讼请求。”[7]《民法通则》第九十九条第一款规定:“公民享有姓名权,有权决定、使用和依照规定改变自己的姓名,禁止他人干涉、盗用、假冒。”公安部规定对变名“应适当加以限制”,看似协调,实则冲突,根据“法无禁止即可为”的法理,上位法规定“有权决定、使用和依照规定改名”,“有权”宣示了改名自由,“依照规定”改名不等于“禁止”改名,下位法的“应适当加以限制”如果构成对上位法“权利”的“禁止”,应按照上位法优于下位法解决。焦作市公安局对闫才源申请变更姓名不予批准否定了公民的改名权利,在法律解释过程中违反了“法无禁止即可为”的法理,实质是增设了禁止。

   立法冲突上,《立法法》第八十三条“新的规定与旧的规定不一致”的“规定”模糊,如果是同一个立法机关就同一个事项做出了不同的规定时,可以根据立法的原则,采取后法优于前法的原则。[8]新法与旧法是否限于同一事项立法、同一法律部门、同一法律关系或同一调整方法?例如,刑法修正案与1997年刑法典的新法优于旧法的关系。非同一法律部门、法律关系或调整方法的立法之间的冲突比较少见,但其调整对象、立法目的、价值理念、保护的利益存在一定差异,依据后法优于先法未必能通过法律适用弥补社会关系发展导致的立法相对滞后问题。全国人大与全国人大常委会是否属于同一机关存在争议。二者的具体职权范围、立法程序不同。[9]但后者是前者的常设机关并共同行使立法权,不具有独立性。例如,全国人民代表大会2001年修正的《中外合资经营企业法》第十五条合营方之间争议任意管辖,2000年修正的《中外合作经营企业法》第二十五条的合作方之间争议任意管辖与全国人民代表大会常委会2013年修正的《民事诉讼法》第二百二十六条的境内设立合营、合作企业合同争议的专属管辖之间,存在立法冲突,适用条件是否限于同一事项,全国人大与全国人大常委会是否属于“同一机关”,《立法法》及其释义并没有明确,如果认为其正确适用,应限于同一事项的立法,而上述规定涉及组织法与程序法的不同立法事项,这条冲突规则不应适用,如果认定其立法机关并非同一机关而适用上位法优于下位法,更有利于仲裁自由的保护,如果适用新法优于旧法的规定,而不考虑前者与后者是特殊组织实体法与程序法的关系,其立法冲突并非产生于社会关系的发展变化,而是不同法律部门或调整对象的立法目的、理念和利益的差异,会导致不合理地限制合营、合作方之间争议的仲裁自由的结果,根据“法无禁止即可为”法理,合营方、合作方之间的争议可以自由选择仲裁解决方式,弥补立法“模糊”。我国民商事领域的实体和程序性立法明确了国内立法与国际条约、惯例的适用关系,我国冲突法提供了涉外民商事案件的法律选择方法,但却少《宪法》、《立法法》的统一与协调。根据“法无禁止即可为”原则,国内立法为了协调国际航空、海上运输、票据、知识产权等涉外民商事领域相关的国际条约、惯例之间的关系,纳入或转化了相关国际条约和惯例,在涉外民商事领域的实体、冲突和程序立法中明确了我国签订或加入的国际条约的优先效力以及惯例的补充国内立法地位,涉外民商事领域的国际条约在不同地域范围和领域协调权力,促进权利的行使和维护,具有相对于国内法的优先效力,其他非涉外民商事领域的与权利无关的国际公约和惯例,与本文讨论无关,此处不赘。

   司法解释上,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释(一)》(法释〔2012〕24号)第六条规定,“中华人民共和国法律没有明确规定当事人可以选择涉外民事关系适用的法律,当事人选择适用法律的,人民法院应认定该选择无效。”意味着“法无授权即禁止”,与我国《宪法》、《立法法》第五条“立法应当体现人民的意志,发扬社会主义民主,保障人民通过多种途径参与立法活动”和第六条“立法应当从实际出发,科学合理地规定公民、法人和其他组织的权利与义务、国家机关的权力与责任”的原则和精神不符,也不符合“法无禁止即可为”法理,当事人的法律选择自由不应限于法律规定,对当事人自由裁量权和通过司法途径参与立法的否定和限制应限于法律的强制性规定,该条款不合理地普遍地排除了当事人意思自治自由,应适用上位法优于下位法或授予“法无禁止即可为”这一法理的《立法法》和司法解释的原则地位。

   “在我国尚未建立起合宪性审查机制的条件下,把某些宪法行为作为行政行为来对待,可以借助于行政组织机制部分实现保护集体人权的目的,因而扩大行政行为的外延、挤压宪法行为的空间似乎更能保护人权。但通过多年的实践,限制看来这一效果并不明显,因而理论上就必须寻找新的出路,探讨行政行为与宪法行为的界限,为合宪性审查机制的建立铺平道路。”[10]“法不禁止皆自由”为划定享有权利的宪法行为与权力行使的宪法行为界限,提供了合宪性审查的原理资源,但在我国的宪法地位不明,需要探讨。

  

   二、“法不禁止皆自由”理论的反思假定

   (一)“法不禁止皆自由”拓展了权利

权利相关法律法规必须蕴含公共理性。公共理性总念包括三个主要特征,一是某种基本权利、自由和机会的清单;二是特别优先性的说明,特别是关于普遍善与至善价值的要求;三是确保所有公民有充分普适的手段以有效行使其自由的措施,其赞成作为自由平等的人之公民观念和作为长期里公平合作体系之社会观念。11负面清单的结构构成包括清单和说明,但说明的法律效力并不明确,负面清单的保护措施规定于相关配套法律法规。调整类型上,“法不禁止皆自由” 为一般允许型,是有限禁令规则和无限自由原则的结合,“法不禁止皆自由”保护的投资领域包括法律明文规定的领域,法律暗示的领域,法律过于笼统、概括、含混、不适当、滞后、空白、执法和司法过于主观、当事人错误解释等禁止和限制性禁令排除范围以外的领域,有限的禁令使投资自治空间最大化,而不会遗漏自由领域。自由的法律地位是一般的、概括的、全面的、普遍的、默示的原则地位,而否定式禁令的法律地位是例外的、特殊的、具体的、局部的、有限的、明示的规则地位,前者是最佳化命令,通过权衡,要求事实上或法律上最大化实现,前者的碰撞需要确定优先性原则,原则碰撞不涉及法律体系的归属资格,不发生于效力的向度上,而是发生在内在于法律体系的分量向度上,原则可以组成一个优先条件的体系,一个权衡结构的体系和(或)一个初显优先关系的体系的柔性秩序。从而使开放的漏洞领域的法律裁判很大程度上被理性地建构。紧跟着这一方法论论据的是实质性论据。其有效性受到自身不确定性的限制,需要普遍、非歧视、透明、最大限度的语言概念清晰和经验信息充足的从立法到法律适用的能导向实体正义、程序正义目的、过程和结果,被接受的程序,演绎、解释和论证的规则,监督、问责和救济制度来确保理性,(点击此处阅读下一页)

本文责编:frank
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